裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第464號刑事判決
裁判日期：民國92年10月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更（一）字第四六四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第三六八號，中華民國八十九年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二０八三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部份撤銷。
乙○○未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠制口徑九厘米制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍號ＴＯＢ四二四０八，槍枝管制編號0000000000號）及制式口徑九厘米子彈七顆均沒收。
事實
一、乙○○於不詳時地，未經許可，無故持有具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九厘米制式手槍一支（槍號ＴＯＢ四二四０八，含彈匣一個）及制式口徑九厘米子彈十發。迨民國（下同）八十七年五月十四日晚間九時許，乙○○與 張偉洞 （無故持有槍彈部分業經判處無罪確定）及 劉長欣 （已為不起訴處分確定）相偕前往新竹市○○路○○○號之金貓ＫＴＶ茶藝館消費，嗣乙○○因欲以信用卡結帳遭拒，與金貓ＫＴＶ茶藝館人員發生糾紛，心生憤懣，即持其所有0000000000號行動電話，聯絡與其同住之 李文勳 （電話000000000），並囑不知情之李文勳將藏放於前開地點之槍彈攜至金貓ＫＴＶ茶藝館，旋李文勳依乙○○指示，將槍彈交由不知情之不詳姓名成年男子送交乙○○，其後，因警據報有人持槍，前往臨檢，乙○○一時情急乃將上開槍彈丟置於沙發底下，為警查扣。嗣乙○○、張偉洞及劉長欣因涉及前開持有槍彈案件，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官收押偵辦，乙○○即以代張偉洞照顧家庭為由，利誘張偉洞出面頂替，張偉洞遂冒充犯人，於偵訊時向檢察官謊稱：前開槍械係其國中學長任文福（已死亡）埋藏在新竹市○○路附近，嗣由其於八十七年五月十一日或十二日，前往該址挖掘取出，未經許可，無故持有，並於八十七年五月十四日晚間攜帶前往金貓ＫＴＶ茶藝館，藏放於二０三室沙發底下云云（頂替罪部分另案審理），使乙○○獲不起訴處分。其後張偉洞因乙○○未遵約定支付安家費，且見事態嚴重，嗣乃翻異前詞，始發現上開新證據。
二、案經本院函送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚而無正當之理由不到庭，然查被告乙○○於原審矢口否認有持有前開槍彈之犯行，辯稱：該槍彈係張偉洞以電話叫李文勳攜至金貓ＫＴＶ交付張偉洞，與伊無關云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據證人劉長欣於偵查中證稱：「我們要結束時（在警察來之前）乙○○買單，因刷卡問題與酒店經理發生爭執，乙○○就打電話叫他的小弟過來，後來一個理平頭的小弟過來，用一個小皮包裝著槍，．．．．他把槍拿出來交給乙○○。．．．．我們被羈押後，．．．．在法警室拘留所內，乙○○叫張偉洞頂罪，且會幫他照顧家小，張偉洞在拘留所內原本不太願意，但到偵查庭內便坦承說槍是他的。．．．．因為張偉洞之後被收押到判決（一審）後，乙○○都沒有履行當時對張偉洞的承諾，張偉洞才．．．．．翻供。」等語，於原審證稱：「開偵查庭前聽到乙○○說要負擔張偉洞小孩的生活費用，他說你扛起來我就幫你照顧家裡，之後到張偉洞二哥店裡，他二哥問張偉洞已扛起來要如何做。」、「張偉洞交保前乙○○有拿二萬元給我交給張偉洞的老婆」等語（見原審卷八十八年十月十九日、同年十一月十九日訊問筆錄），於本院八十七年度上訴字第三八五六號張偉洞違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中證稱：「乙○○叫經理進來要買單，叫了好幾次，經理才進來，在包廂裡乙○○原來叫服務生買單，拿信用卡給服務生，服務生說不行，就要求叫經理進來，經理進來後不同意，乙○○說他自己也是開ＫＴＶ，經理說是同行給他簽帳，乙○○又不肯，他要刷卡，然後經理就出去。乙○○就在包廂內打電話給他小弟，說叫他帶無線電及東西過來。過了十五分到二十分左右就有一臉長長的，理平頭，年約二十歲左右的男子就來了，帶了一支槍放在皮包內到我們包廂內．．．．．」等語，且證人 劉長宜 於原審亦證稱：「乙○○被交保出來時到張偉洞哥哥的店裡面說安家費每個月一萬元，那天我和劉長欣和乙○○一起去。」（見原審卷八十九年三月十四日審理筆錄）等語。
（二）原審同案被告張偉洞於偵查中及原審雖供承：前開槍械係其國中學長任文福（已死亡）埋藏在新竹市○○路附近，嗣由其於八十七年五月十一日或十二日，前往該址挖掘取出，旋即未經許可，無故持有，並於八十七年五月十四日晚間攜帶前往金貓ＫＴＶ茶藝館，藏放於二○三室沙發底下云云，惟嗣已改稱係被告要求 伊代為 頂替等語，與前開證人劉長欣、劉長宜證述情節相符，張偉洞被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，亦經本院判處無罪確定，有本院八十七年度上訴字第三八五六號刑事卷宗及判決在卷為憑。
（三）被告於警訊時供承：「（你是否有看見張偉洞、劉長欣攜帶槍枝前往金貓ＫＴＶ）沒有看見」等語，未指明前開槍彈係張偉洞所持有，且於原審亦不諱言稱：「（有說要幫張偉洞照顧家裡）在張偉洞收押後第十五天開庭他承認槍是他的，在交保後走到拘留室我對他說的，我是基於朋友之情說的，我只是在盡朋友的義務，我沒叫他扛，我確實有拿二萬元出來，是盡朋友的義務。」等語（見原審卷八十八年十一月十九日訊問筆錄），亦見被告確有以給付安家費用為對價，要求張偉洞頂替本件持有槍彈犯行，否則被告何以須支付前開費用，又何以前開證人劉長欣證明被告有要求張偉洞頂替情事。
（四）被告於本院八十七年度上訴字第三八五六號張偉洞違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中供稱：當天到金貓茶藝ＫＴＶ以後至警察臨檢前，伊用自己之行動電話（0000000000號）打給 黃振昌 （0000000000）及家裡（000000000），十一點多時，是打電話看家裡有沒有人在，有沒有錢，因為家裡沒錢，才打給朋友黃振昌叫他拿錢來等語（見本院八十七年度上訴字第三八五六號第四十九頁、第八十一頁背面）。又張偉洞及李文勳於八十七年五月十四日均暫住於新竹縣青草湖觀日大地被告處，該住處電話為000000000等情，亦經李文勳、張偉洞供述明確，復為被告所自承。再被告於八十七年五月十四日晚上十一時十分十二秒，曾以其行動電話（0000000000號）打回家裡（000000000），通話時間四十一秒，除此並無打電話給黃振昌之紀錄等情，有本院八十七年上訴字第三八五六號卷附電話通聯紀錄為憑，足見本件係被告打電話至住處囑人送交槍彈無疑。再被告雖供稱伊係打電話向黃振昌借錢云云，證人黃振昌於原審八十八年十月十九日訊問時供稱被告有於八十七年五月十四日晚上十一時打電話向其借錢云云，但與前開電話通聯紀錄不符，已見情虛，均不足採。況被告於前開案件坦承案發是日晚係其打行動電話至家中，乃嗣翻異前詞，改稱係張偉洞向其借用行動電話打至家中找李文勳攜帶槍彈前往金貓ＫＴＶ云云，更見不實，亦足據為不利於被告之認定。
（五）證人李文勳於偵審中固證稱：伊係接到張偉洞電話至梳裝台下取出以報紙包裹之物品，前往金貓ＫＴＶ交給張偉洞云云，惟與前開證據不符，且張偉洞證稱交槍者非李文勳，證人李文勳於偵查中復供稱被告係其老闆，張偉洞亦供稱李文勳係被告之司機兼小弟，自難期證人李文勳為公正之陳述。再者，李文勳既係被告之司機兼小弟，足見李文勳係因接到被告電話，始會依被告指示攜帶被告交代之物品至金貓ＫＴＶ，並由與其同行人交與被告。
（六）李文勳於接到被告電話後，固攜前開槍彈至金貓ＫＴＶ，惟張偉洞、劉長欣皆證稱交槍者非李文勳，劉長欣且稱當時有乙○○之小弟數人在ＫＴＶ外面等情，足見李文勳係將槍彈交由同行之人轉交被告。證人李文勳證稱伊係接到張偉洞電話，自己一人前往ＫＴＶ，將上開物品交給張偉洞云云，與事實不符，要無足採。至證人劉長欣原審固供稱：「是有一個理平頭的人來，我不確定是李文勳」等語，嗣改稱：交槍者非李文勳云云，僅係關於部分情節記憶模糊所致，仍不足遽以認定其所供全部不足採信。
（七）被告及張偉洞、劉長欣於前開案件經本院送請法務部調查局進行測謊結果：張偉洞對於（一）手槍不是其帶去ＫＴＶ。（二）是乙○○叫其頂罪等情。經測試無情緒波動反應，應未說謊。劉長欣對於（一）手槍不是張偉洞帶去ＫＴＶ。（二）手槍是乙○○帶去ＫＴＶ（三）沒有替張偉洞頂罪等情。經測試亦無情緒波動反應，應未說謊。被告乙○○對於（一）手槍不是其帶去ＫＴＶ。（二）沒叫張偉洞頂罪等情。經測試則呈情緒波動反應，應係說謊。有法務部調查局八十七年十一月五日（八七）陸（三）字第八七０八二０八一號鑑驗通知書附卷可稽，亦足據為不利於被告之佐參。
（八）此外，復有前開槍枝一枝（含彈匣一個）及子彈十顆（送鑑定時經鑑定機關試射三發）扣案可證。扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝部分（槍號ＴＯＢ四二四０八，槍枝管制編號0000000000）係巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ＭＭ之制式手槍，槍管內具六條右旋之來復線，機械能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。子彈部分均係制式口徑九ＭＭ子彈，其中四顆（試射二顆）彈底標記為「ＰＭＣ９ＭＭＬＵＧＥＲ」，其中三顆（試射一顆）彈底標記為「ＡＣＰ９６９ＭＭ」，其中二顆彈底標記為「ＧＥＣＯ９ＭＭＬＵＧＥＲ＊」，一顆彈底標記為「△ＭＩＣ８８９ＭＭ」，均認具殺傷力等情，亦有該局八十七年五月二十一日刑鑑字第三四九九二號鑑驗通知書一份附卷可稽。
（九）被告於本院前審雖供稱當時在前開包廂內尚有其友人 李怡德 在場，並請求傳喚作證。惟查李怡德經本院前審按址傳拘無著，有口卡片、傳票送達證書及拘票在卷為憑，且被告於前開案件本院前審調查時供稱：「（當時何人在場）我、劉長欣、乙○○（按係張偉洞之誤）及我的朋友李怡德。最先是我及我的朋友李怡德及張偉洞在場。後來劉長欣來了，李怡德就走了」等語，足認李怡德並未目睹前開槍彈交付之經過，自難據為有利於被告之認定。
（十）再扣案之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以氰丙乙酸酯法處理後，固未發現有可資比對之指紋，有該局八十七年十一月二十日（八七）刑紋字第八八八七五號函存卷可參，然仍不足作為有利於被告之認定。綜上所述，被告所辯無非空言巧飾，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，依法應予論科。
三、按被告未經許可，持有上開制式手槍及子彈，核其所為，係分別犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍及同法第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告同時持有上開槍枝及子彈，以一行為觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，原非無見，惟查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作宣告保安處分之規定，業經立法院刪除並經總統於民九十年十一月十四日公布施行，原審就此未及審酌，並據此宣告被告強制工作三年，自非適法。被告上訴否認犯罪而未執此指摘，雖無可取，但原判決既有未當，自應由本院就被告部分加以撤銷改判，爰審酌被告無故持有制式槍彈，危害社會秩序，助長犯罪至鉅，且偶因消費結帳細故與人發生衝突，即糾人持槍彈至公共場所，惡性非輕，犯罪後態度亦不佳等一切情狀，量處有期徒刑五年，併科罰金十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另扣案之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九厘米制式手槍（含彈匣一個，槍號ＴＯＢ四二四０八，槍枝管制編號0000000000號）一枝及制式口徑九厘米子彈七顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至其餘制式口徑九厘米子彈三顆，業因鑑定試射用去，已滅失而不存在，自屬無從為沒收之諭知。另被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，槍砲彈藥管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、刑法第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十一日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王才生中華民國九十二年十月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。