裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第1388號刑事判決
裁判日期：民國90年09月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺中地方法院刑事判決八十九年度訴字第一三八八號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林益輝右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴(八十九年度偵字第六一七八號)，本院判決如左：
主文甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號）及制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍中空彈伍顆，均沒收。
事實
一、甲○○曾因二度違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經本院八十年訴緝字第四八六號，及八十一年重訴字第八五六號各判處有期徒刑三年，先後均經確定，而接續執行，甫於民國八十六年八月二十四日假釋期滿執行完畢。竟仍不知悔改，又與己○○（偵查中之同案被告，現由本院另案審理中）二人基於共同之犯意聯絡，於民國八十九年初即共同未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力仿SMITH&WESSON廠口徑○˙三五七吋轉輪手槍製造之仿造手槍一支，及制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍子彈之中空彈六顆，並由己○○負責保管上開槍枝與子彈。嗣二人於八十九年三月七日凌晨，共同至台中市○○路○○號棕櫚ＰＵＢ飲酒，其間己○○因細故與在場鄰桌之乙○○、丁○○（起訴書誤載為 曾樹北 ）等發生爭執，而於當日凌晨五時許，乙○○與丁○○等人欲離去之際，己○○即緊隨其等走出至該店外騎樓處，雙方復發生爭執，己○○即取出隨身攜帶之手槍二支，雙手各持一支對乙○○、丁○○射擊數槍，致乙○○左小腿共遭擊中二槍，丁○○雙腿遭擊中五槍，經送醫救治均倖免於難，嗣己○○、甲○○二人即分手各自離去。其後於八十九年四月十八日凌晨二時許，甲○○在台中市市○路環球舞廳為警查獲，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官向本院聲請而經本院裁定准予羈押，在羈押期間，經警於八十九年五月十一日，向檢察官借提甲○○，期能追查有關己○○行蹤與持有槍械狀態時，甲○○主動帶同警方逕至台中市市○路○○○路口起出其與己○○共同持有之前開仿SMITH&WESSON廠口徑○˙三五七吋轉輪手槍製造之仿造手槍一支，及制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍子彈之中空彈六顆，而查悉上情。
二、案經台中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○，固坦承有前揭在羈押期間，經警於八十九年五月十一日向檢察官借提，欲追查有關己○○行蹤與持有槍械狀態時，主動帶同警方逕至台中市市○路、惠文路口起出前開仿SMITH&WESSON廠口徑○˙三五七吋轉輪手槍製造之仿造手槍一支，及制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍子彈之中空彈六顆之事實，惟矢口否認有未經許可，持有上開槍、彈之犯行。辯稱：該等槍、彈係己○○所有，因之前己○○與伊路過該處，伊曾見己○○持一包東西下車藏放，故於警借提追查時， 伊回 想起該包東西，方帶同警方前去找尋而由警尋獲等語。然查，本件於八十九年四月十八日凌晨二時許，甲○○在台中市市○路環球舞廳為警查獲後，同日即經警策動由甲○○透過友人與己○○以電話聯絡，要求己○○出面澄清棕櫚ＰＵＢ開槍之經過並要己○○交出當時開槍所使用之槍枝，惟遭己○○以另涉其他刑案不便出面而拒絕，然經己○○於聯繫之電話中告知而得知己○○藏放槍彈地點，乃於同日帶警至台中縣太平市○○路○○路口起出捷克製ＣＺ廠七五Ｂ型口徑九mm制式半自動手槍一支、口徑九mm制式子彈二顆。嗣因甲○○經台灣台中地方法院檢察署檢察官向本院聲請而經本院裁定准予羈押，在羈押期間，經警獲知前次甲○○於四月十八日帶警起出之槍枝，並非己○○於棕櫚ＰＵＢ開槍之槍枝，乃先後向檢察官借提，而以相同聯繫方式，分別於同年四月二十六日在台中市○○○路河北路口建築廣告招牌下起出己○○所藏放之P.BERETTA美國廠製（ＭＯＤ˙九二ＦＳ）口徑九mm制式半自動手槍一支、口徑九mm制式子彈三顆，及於八十九年五月十日在台中市○○路建國南路天橋旁草叢起出己○○所藏放美國BERETTA廠製ＭＯＤ˙九二ＦＳ型口徑九mm半自動手槍一支、口徑九mm半自動手槍子彈二顆等情，業據被告供明在卷，核與嗣後落網在押之己○○於本院審理時所證述之情節相符，並經查獲被告甲○○及嗣於八十九年四月二十六日借提甲○○起獲前開槍彈之台中市警察局第四分局刑事組偵查員戊○○到庭結證明確。是此三次，顯均係藉被告甲○○自行或透過友人與己○○以電話聯繫，經己○○告知，方得以起獲扣案之槍彈，並非被告自行知悉藏放地點而帶同警方人員前往起獲甚明；惟於八十九年五月十一日，台中市警察局刑警隊借提被告甲○○欲追查有關己○○行蹤與持有槍械狀態時，被告甲○○卻無庸如前三次之需藉電話聯繫方知槍、彈藏放地點般之方式，其於由警借提後，即主動帶同警方逕至台中市市○路○○○路口起出前開仿SMITH&WESSON廠口徑○˙三五七吋轉輪手槍製造之仿造手槍一支，及制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍子彈之中空彈六顆，且於該次借提過程中警方亦未讓甲○○對外與任何人聯絡等情，業據證人即當天借提被告起獲該等槍彈之台中市警察局刑警隊小隊長丙○○到庭結證綦詳。而雖己○○於本院審理中，供稱：上開八十九年五月十日所起獲之槍彈亦為其所有，且係其持往藏放，甲○○應不知其藏放於該處等語，然經本院當庭實施隔離訊問被告與己○○二人，被告二人固均供稱係 同日渠 等二人駕車路過該處，己○○持一包東西下車藏放等語，然就當日係何人駕車及約定在何處會合與藏放槍彈後共同前往之喝酒場所等情，二人之所述情節皆顯不相符，己○○於本院就此部分之所述顯係迴護被告之詞，應不足採酌，被告上開之所辯亦顯屬事後飾卸之詞，難以採信。而該次起獲之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑三五七型制式轉輪手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）認係仿SMITH&WESSON廠口徑○˙三五七吋轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具六條左旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑子彈六顆，認均係制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍子彈之中空彈，彈底標記均為「AP三五七MAGNUM」，認均具殺傷力，有該局八十九年六月十五日刑鑑字第七二九五四號鑑驗通知書附卷可稽。被告未經許可持有此部分槍、彈之事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。被告所犯此二罪，與己○○間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為持有槍、彈之犯行，構成異種想像競合犯，依刑法第五十五條，應從一重依該例第十一條第四項之罪處斷。被告前曾因二度違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經本院以八十年訴緝字第四八六號，及八十一年重訴字第八五六號刑事判決，各判處有期徒刑三年，先後均經確定，而接續執行，甫於八十六年八月二十四日假釋期滿執行完畢之事實，有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一件在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。爰審酌被告所持有槍、彈之數量，持有之期間，及其犯罪之目的、動機、手段、方法、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案：
㈠仿SMITH&WESSON廠口徑○˙三五七吋轉輪手槍製造之仿造手槍一支，㈡制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍子彈之中空彈六顆，除㈡部分經試射子彈一顆，於試射後已不具殺傷力，非違禁物外，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收。至槍砲彈藥刀械管制條例第十九條雖規定犯同條例第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作三年。惟上開規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，亦即此項規定仍應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，大法官會議釋字第四七一號解釋亦釋有明文。本院考量前開被告持有槍、彈之情節，及其尚無持以供其他非法之用途，認其所呈現之社會危險性，經依比例原則衡酌後，不宜藉由強制工作預防矯治，遂不令入勞動處所強制工作，併予敘明。
三、公訴意旨另略以：被告甲○○與己○○前揭於八十九年三月七日凌晨，在台中市○○路○○號棕櫚ＰＵＢ飲酒，因細故與乙○○、丁○○（起訴書誤載為曾樹北）等發生爭執，當日凌晨五時，在該店外騎樓處，雙方復發生爭執，被告甲○○竟與己○○各持手槍對乙○○、丁○○射擊數槍，乙○○左小腿總共遭擊中二槍，丁○○雙腿遭擊中五槍，經送醫救治始倖免於難。又八十九年四月十八日凌晨二時許，被告甲○○在台中市市○路環球舞廳為警查獲後，經警在台中縣太平市○○路新福路口起出九○手槍一支、子彈二顆，四月二十六日在台中市○○○路河北路口建築廣告招牌下起出己○○所藏放之九二手槍一支、子彈三顆，八十九年五月十日在台中市○○路建國南路天橋旁草叢起出己○○所藏放九○手槍一支、子彈二顆，因認被告甲○○此部分，涉有與己○○共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂、及違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍等之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他之證據以資審認，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。而公訴意旨認被告涉有上揭之罪嫌，係以：經檢察官於偵查中勘驗棕櫚ＰＵＢ之監視錄影帶顯示被告與己○○等數人在外交談甚久，隨後行至騎樓邊緣，自腰部掏出槍枝朝前方射擊；且被害人乙○○於警訊中亦指認被告甲○○為向其射擊之人；及有槍枝四支、子彈十三顆扣案可查等情，為其論據。而訊據被告甲
○○，則堅決否認有此部分公訴意旨所指之殺人未遂與持有制式槍彈犯行，辯稱：伊於當天在棕櫚ＰＵＢ，係因己○○要走出去之前突交一把槍枝給伊，伊感覺奇怪，追出去即已見己○○在騎樓下開槍，伊還叫己○○不要開槍，並隨即將該把槍枝交還己○○後即各自離開，伊並未與己○○共同開槍；而伊於八十九年四月十八日為警查獲後，相繼於同日、同年月二十六日與同年五月十日帶警前往起獲之扣案槍、彈均為己○○所持有，伊亦未與己○○共同持有等語。經查，本件於八十九年三月七日凌晨，在台中市○○路○○號櫚ＰＵＢ因細故與乙○○、丁○○發生爭執而在當日凌晨五時許在該店外騎樓處，再度與其等二人發生爭執，因而持槍對該二人射擊數槍，致乙○○左小腿遭擊中二槍，丁○○雙腿遭擊中五槍之過程皆係己○○一人所為，被告甲○○當天並未參與等情，業據證人己○○於本院審理時到庭結證：「當天我與甲○○在棕櫚ＰＵＢ喝酒，在店內時我因上厠所與他們其中較年輕那位有肢體的接觸產生口角----，在店內時我心裡就很不舒服加上我多喝了幾杯所以在他們那一群結帳要離去時我就先拿出一把制式九０手槍交給甲○○沒說什麼話，之後我就追他們出去，到了店門口又跟他們發生口角，那時他們只剩下約三、四位，其中二人又朝我走過來，手上好像又有拿東西，所以找才從身上又抽出二把貝瑞塔左輪手槍雙手同時朝他們方向的地下開槍並且他們二人都有中彈坐在地上，在我與他們在店外口角時甲○○就有追出來，他叫我把我交給他的那支槍收起來並且問說為何要無緣無故交一支槍給他，但我說我雙手都拿槍無法收下來，而他們對方又走過來於是我就開槍了，在我開完槍後我就把那支槍收回來，那時那邊就很亂了，我就攔計程車走了。----（問：當天甲○○究竟有無開槍？）沒有」等語明確；且二位被害人丁○○與乙○○於本院審理時亦分別到場，當庭指認稱：當天對渠等開槍之人確僅己○○一人，被告甲○○並未開槍，甚且被告甲○○尚勸己○○不要開槍等語，是本件就己○○持槍射擊被害人丁○○與乙○○之犯行，被告甲○○應確未參與，且與己○○之間亦應無任何之犯意聯絡及行為之分擔甚明，被害人乙○○在警訊中單憑警方提供之甲○○口卡所為之指述，自亦顯有瑕疵而不足採憑。又被告甲○○於八十九年四月十八日凌晨二時許，在台中市市○路環球舞廳為警查獲後，相繼帶同警方於同日在台中縣太平市○○路○○路口起出之九○手槍一支、子彈二顆，同年四月二十六日在台中市○○○路河北路口建築廣告招牌下起出己○○所藏放之九二手槍一支、子彈三顆，八十九年五月十日在台中市○○路建國南路天橋旁草叢起出己○○所藏放之九○手槍一支、子彈二顆，均為己○○所單獨持有，被告甲○○就己○○持有該等槍、彈亦未與己○○有何犯意聯絡及行為分擔。此除據己○○於本院證述明確外，另參諸前所論述之被告甲○○就此三次帶同警方起獲槍、彈，均需藉被告甲○○自行或透過友人與己○○以電話聯繫，經己○○告知，方得以起獲，並非被告自行知悉藏放地點而帶同警方人員前往起獲；相較於八十九年五月十一日，台中市警察局刑警隊借提被告甲○○欲追查有關己○○行蹤與持有槍械狀態時，被告甲○○無庸如前三次之需藉電話聯繫方知槍、彈藏放地點般之方式，其於由警借提後，即主動帶同警方逕至台中市市○路○○○路口起出前開仿SMITH&WESSON廠口徑○˙三五七吋轉輪手槍製造之仿造手槍一支，及制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍子彈之中空彈六顆，且於該次借提過程中警方亦未讓甲○○對外與任何人聯絡，顯被告就前三次帶警所起獲槍、彈之原持有狀態，應確不知情等情，被告前揭關於其就此部分槍彈並未與己○○共同持有之所辯，應尚堪採信。既本件就己○○持槍射擊被害人丁○○與乙○○之犯行，被告甲○○並未參與，且與己○○之間亦應無任何之犯意聯絡及行為分擔；又被告甲○○於八十九年四月十八日為警查獲後，相繼於同日、同年月二十六日與同年五月十日帶警前往起獲之扣案槍、彈均為己○○所單獨持有，被告亦確未與己○○共同持有。而公訴意旨所列載之各項論據，又或屬推測之方法、或所舉被害人之指述前後不一，顯與事實有所出入，顯均不足以證明被告甲○○確有此部分公訴意旨所指之犯行。此外復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有何殺人未遂及持有此部分槍、彈之犯行，揆諸前揭之規定與說明，此部分之犯罪並不能證明，原應為無罪之諭知。惟因公訴人認此等部分分別與前揭有罪部分有想像競合及牽連犯之裁判上一罪關係，爰皆不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十五日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭
法官張智雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十年十月二日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。