裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院94年上更(一)字第168號刑事判決
裁判日期：民國94年09月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第168號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人謝萬生律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院89年度訴字第1388號中華民國90年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第6178、7502號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第10
113、14331號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與 謝震宙 （謝震宙部分業經臺灣臺中地方法院以九十年度訴緝字第九四號就殺人未遂部分判處有期徒刑七年，就未經許可持有手槍部分判處有期徒刑九年，並定其應執行刑為有期徒刑十五年，經本院以九十一年度上訴字第七四三號上訴駁回而確定）無故持有手槍，並隨身攜帶槍枝，於民國（下同）八十九年三月七日凌晨，在臺中市○○路○○號棕櫚ＰＵＢ飲酒，因細故與被害人乙○○、丁○○（起訴書誤載為 曾樹北 ）等發生爭執，當日凌晨五時左右，在該店外騎樓處，雙方復發生爭執，被告甲○○、謝震宙竟各持手槍對乙○○、丁○○射擊數槍，乙○○左小腿總共遭擊中二槍，丁○○雙腿遭擊中五槍，經送醫救治始倖免於難。嗣於八十九年四月十八日凌晨二時左右，被告甲○○在臺中市市○路環球舞廳為警查獲，並①於八十九年四月十八日十四時二十分左右，在臺中縣太平市○○路與新福路口查獲具有殺傷力，係捷克製ＣＺ廠七五Ｂ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及九ｍｍ制式子彈二顆（已試射，不具有殺傷力），②於八十九年四月二十六日十六時三十分左右，在臺中市○○○路與河北路口建築廣告招牌下查獲具有殺傷力Ｐ.ＢＥＲＥＴＴＡ美國廠製，ＭＯＤ九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及九ｍｍ制式子彈三顆（已試射，不具有殺傷力），③於八十九年五月十日十四時三十分左右，在臺中市○○路與建國南路天橋旁草叢內查獲具有殺傷力，係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製，ＭＯＤ九二ＦＳ型口徑九ｍｍ半自動手槍一支（槍號為ＢＥＲ四一三○六○Ｚ，槍枝管制編號：0000000000號）及九ｍｍ制式子彈二顆（已試射，不具有殺傷力），④於八十九年五月十一日十九時左右，在臺中市市○路○○路口起出仿SMITH&WESSON廠口徑○˙三五七吋轉輪手槍製造之仿造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），及制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍子彈之中空彈六顆，因認被告甲○○涉犯刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；但無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均無所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。公訴人認被告甲○○與謝震宙涉犯上開犯行，係以被告甲○○坦承持有槍枝，且經勘驗棕櫚ＰＵＢ之監視錄影帶顯示被告甲○○與謝震宙等數人在外交談甚久，隨後行至騎樓邊緣，自腰部掏出槍枝朝前方射擊，且被害人乙○○於警詢中亦指認被告甲○○為向其射擊之人，此外復有槍枝四支、子彈十三顆扣案可查等，為其論斷依據。經訊之上訴人即被告（下稱被告）甲○○堅決否認有此部分公訴意旨所指之殺人未遂與持有制式槍彈等犯行，辯稱：其於案發當天在棕櫚ＰＵＢ，係因謝震宙帶三支槍與人發生爭執，要走出去之前突交一把槍枝給其，其感覺奇怪，追出去即已見謝震宙在騎樓下雙手各持一支槍在開槍，其還叫謝震宙不要開槍，並隨即將該把槍枝交還謝震宙後即各自離開，其並未與謝震宙共同開槍；而其於八十九年四月十八日為警查獲後，相繼於同日、八十九年四月二十六日與八十九年五月十日、八十九年五月十一日帶警前往起獲之扣案槍、彈均為謝震宙所持有，其亦未與謝震宙共同持有，其在羈押期間，經警於八十九年五月十一日向檢察官借提，欲追查有關謝震宙行蹤與持有槍械狀態時，主動帶同警方逕至臺中市市○路○○○路口所起出之上開仿SMITH＆WESSO
N廠口徑○˙三五七吋轉輪手槍製造之仿造手槍一支及制式口徑○˙三五七吋轉輪手槍子彈之中空彈六顆，係謝震宙所有，因之前謝震宙與其路過該處，其曾見謝震宙持一包東西下車藏放，故於警借提追查時，其回想起該包東西，方帶同警方前去找尋而由警尋獲等語。
三、經查，本件係謝震宙於八十九年三月七日凌晨，在臺中市○○路○○號櫚ＰＵＢ因細故與乙○○、丁○○發生爭執，而在當日凌晨五時左右在該店外騎樓處，再度與其等二人發生爭執，因而持槍對該二人射擊數槍，致乙○○左小腿遭擊中二槍，丁○○雙腿遭擊中五槍之過程皆係謝震宙一人所為，被告甲○○當天並未參與等情，業據證人謝震宙於原審法院審理時到庭結證：「當天我與甲○○在棕櫚ＰＵＢ喝酒，在店內時我因上廁所與他們其中較年輕那位有肢體的接觸產生口角．．．，在店內時我心裡就很不舒服加上我多喝了幾杯所以在他們那一群結帳要離去時我就先拿出一把制式九○手槍交給甲○○沒說什麼話，之後我就追他們出去，到了店門口又跟他們發生口角，那時他們只剩下約三、四位，其中二人又朝我走過來，手上好像又有拿東西，所以我才從身上又抽出二把 貝瑞塔 左輪手槍雙手同時朝他們方向的地下開槍並且他們二人都有中彈坐在地上，在我與他們在店外口角時甲○○就有追出來，他叫我把我交給他的那支槍收起來並且問說為何要無緣無故交一支槍給他，但我說我雙手都拿槍無法收下來，而他們對方又走過來於是我就開槍了，在我開完槍後我就把那支槍收回來，那時那邊就很亂了，我就攔計程車走了。．．．（問：當天甲○○究竟有無開槍？）沒有。．．．（當天你確實有持槍對乙○○及丁○○射擊？）確實是我，我是同時持兩支槍射擊的。（甲○○他有無開槍？）他沒有。」等語明確（見原審卷第一三九頁、第二三五頁）；且被害人丁○○於原審法院審理時證稱：「（對方是幾人開槍？對誰開槍？）只有一位，他拿兩枝槍，向我們方向的地上開槍．．．後來有一位比較胖的就對開槍者說『不要、不要』，後來那個開槍的人就走了．．．（開槍者是在庭之甲○○？）不是，是一個比較瘦的」等語（見原審卷第一六二頁），被害人乙○○於檢察官偵查時供稱：「（當天有幾個人對你開槍？）只有一個人，是另一個比較年輕的人，不是他（甲○○）。（對你開槍之人對你開了幾槍？）都是同一個人開的，我中了二槍，我朋友中了五槍」等語（見偵字第六一七八號卷第一三七頁），於原審法院審理時陳稱：「有人開槍了，開了很多槍，我聽到槍聲轉過來看到在庭之甲○○對著開槍之人在罵『你開什麼槍』之後我就中槍了。．．．（當時共有幾個人拿幾支槍在開？）我印象是只有一個年輕人拿兩支槍在開，是同時在開槍．．．（是否知道對你開槍者之姓名？）我不知道。（是否在庭之甲○○？）他沒有開槍，當時開槍者先走出來，甲○○隨後才跑出來罵那個開槍者。（當時甲○○手中有持槍？）有拿槍，他要拿給那個開槍的年輕人並且在罵他。．．．（警詢中你指稱甲○○就是對你開槍的人．．．為何與本院陳述不同？）當天在警詢時警員放錄影帶且拿口卡照片給我指認，是警察說錄影帶中之人是甲○○，而我是說『是他們那一群人』，但我不知是誰開的，而且是警察向我說有好幾個人開槍，但我實際看到只有一人開槍。．．．（在庭的這位甲○○有無開槍或持槍面對你與丁○○？）他都沒有」等語（見原審卷第一七六頁背面至第一七八頁、第二三四頁至第二三五頁），於本院前審訊問時證稱：「是謝震宙開槍的，他好像有拿一把槍給甲○○，但是甲○○還給他。（甲○○有無開槍？）他沒有開槍」等語（見本院上訴卷第四六頁），是本件就謝震宙持槍射擊被害人丁○○與乙○○之犯行，被告甲○○應確未參與，且與謝震宙之間亦應無任何之犯意聯絡及行為之分擔甚明，被害人乙○○在警詢中單憑警方提供之甲○○口卡所為之指述，容有瑕疵而不足採憑。又檢察官上訴意旨雖指稱經勘驗監視錄影帶，可見被告甲○○自腰部掏出手槍，走至騎樓外側，手伸出監視器錄影畫面外緣，手部晃動數下，於晃動之同時可見火光數閃，可見被告甲○○確實有開槍殺人之事實等語，惟經本院前審檢附有關扣案錄影帶函內政部警政署刑事警察局請予鑑定，據該局九十一年五月三十日以刑鑑字第○九一○一三三四七八號函復略以：因影像未錄製到重要部分，無法鑑定其（被告甲○○）是否曾有射擊動作，僅能從影像連續動作情形，推測研判來文所指之被告以右手舉起手持握之物品，經一段時間後，再轉身走向他出。．．．因所錄製畫面欠明晰，不具足資研判之特徵，且亦未錄製相關場景，故無法鑑定是否另有他人射擊（見本院上訴卷第九十頁），是檢察官上訴意旨所指，尚嫌無據。故本件就謝震宙持槍射擊被害人丁○○與乙○○之犯行，被告甲○○並未參與，且與謝震宙之間亦應無任何之犯意聯絡及行為分擔。
四、又本案上開經警所查獲之槍彈，係被告甲○○於八十九年四月十八日上午二時左右，在臺中市市○路環球舞廳為警查獲後，同日即經警策動由甲○○透過友人與謝震宙以電話聯絡，要求謝震宙出面澄清棕櫚ＰＵＢ開槍之經過並要謝震宙交出當時開槍所使用之槍枝，惟遭謝震宙以另涉其他刑案不便出面而拒絕，然經謝震宙於聯繫之電話中告知而得知謝震宙藏放槍彈地點，乃陸續起出上開槍彈等情，業據被告甲○○供明在卷，核與嗣後落網在押之謝震宙於原審法院審理時證述：「後來朋友打電話告訴我說甲○○被查獲了，要我出來說明這件事，警察要我帶槍出來投案，但因那時我另有殺人案被通緝，所以我並沒有到案，只有陸續把槍交出，該案有關之三把槍我都陸續交出來，一支在太平新平路那邊，那是甲○○被查獲當天交出來的，也就是我在ＰＵＢ那邊交給他的那支，那是我叫朋友拿去那邊放的，另一支在臺中市○○路紅寶石舞廳附近的廣告招牌下，這支是貝瑞塔的，是我當天開槍的其中一支，那是我自己丟的，這支也是因為有人打電話要我連人帶槍出來說明，並且留一支電話給我，我跟他說我人無法出來，所以將槍丟在那邊才打那支電話，另一支在建國路天橋橋墩下的草叢中，是我自己經過丟在那邊，以後再打電話告訴他們的，這也是有人打電話說當天開槍的還有另一支，要我這一支也要交出來，這支也是貝瑞塔九Ｏ手槍。．．．這把（仿SMITH&WESSON廠口徑三五七吋轉輪手槍製造之仿造手槍）是我去藏的，是在空屋裡的門進去旁邊用木板蓋著，槍彈都以塑膠袋包著且子彈已裝在轉輪裡，後來我要去找就找不到了。（問：你要藏置這把手槍時甲○○是否知情？）那天好像是與他出去，因為路上看到很多臨檢，所以我下車先去藏在那邊再去喝酒。．．．（問：他是否知道你下去放槍？）我沒有告訴他，他應該不知道。．．．槍確實是我放的沒錯，甲○○並不知我去放槍，至於過程會不一樣是因時間久了會有一點出入。．．．當時甲○○是叫我帶槍出來，但是我說不方便人出來，於是他們就叫我把槍交出來，並且說他們會來取槍，．．．我把槍用塑膠袋裝著，放在路角的柱子旁邊」等語（見原審卷第一三九頁至第一四一頁、第一四二頁、第二二四頁）相符，並經於八十九年四月十八日查獲被告甲○○並於同日起獲槍彈、於八十九年四月二十六日借提甲○○起獲槍彈之臺中市警察局第四分局刑事組偵查員 黃仁和 於原審法院審理中（見原審卷第一二六頁至第一二八頁）結證明確，是經警於八十九年四月十八日、八十九年四月二十六日、八十九年五月十日三次所查獲之槍彈，顯均係藉被告甲○○自行或透過友人與謝震宙以電話聯繫，經謝震宙告知，方得以起獲扣案之槍彈，並非被告自行知悉藏放地點而帶同警方人員前往起獲甚明，顯被告就前三次帶警所起獲槍、彈之原持有狀態，應確不知情，其關於此部分槍彈並未與謝震宙共同持有之辯解，堪予採信。
五、至八十九年五月十一日，臺中市警察局刑警隊借提被告甲○○欲追查有關謝震宙行蹤與持有槍械狀態時，被告甲○○並未如前三次之需藉電話聯繫方知槍、彈藏放地點般之方式，其於由警借提後，即主動帶同警方逕至臺中市市○路○○○路口起出槍彈，於該次借提過程中警方亦未讓甲○○對外與任何人聯絡等情，雖據證人即當天借提被告起獲該等槍彈之臺中市警察局刑警隊小隊長 林怡和 於原審法院審理時結證綦詳（見原審卷第一六八頁至第一六九頁），且被告甲○○與謝震宙二人於原審法院訊問時，就當日係何人駕車及約定在何處會合與藏放槍彈後共同前往之喝酒場所等情供述不一（見原審卷第一四一頁），但除此之外，本件既未經被告甲○○自白，證人謝震宙亦證稱被告甲○○並不知情，則並無何積極確實之證據，足以認定被告甲○○對於謝震宙藏放之該仿造手槍及中空彈，具有共同持有之犯意聯絡，自難僅憑被告甲○○未事先與謝震宙聯繫，即知悉其藏放槍、彈地點，且謝震宙所為之證言及被告甲○○之辯解不足採，遽為有罪之認定。況且，謝震宙於棕櫚ＰＵＢ開槍所使用之槍支，業經被告甲○○於上開前三次經警借提後告知警方起出，而本件八十九年五月十一日所起出之槍彈，係被告甲○○另外帶同警員前去起出，該處原來是一已廢棄建築工地之招待所，被告甲○○與警員在裡面找了有幾十分鐘，最後是在一個角落之消防栓之鐵蓋內找到用紙袋裝著的東西等情，亦經證人林怡和於原審法院審理時結證綦詳（見原審卷第一六九頁），按上開槍彈如係被告自己所藏放或與謝震宙共同藏放，其對於槍彈藏放之地點理應知之甚稔，則其在帶警到現場找槍之際，自無必要在該工地內再裝模作樣找幾十分鐘始找到，因此被告所稱係見謝震宙自行藏放物品，其並不明確知悉該紙袋之內藏物及藏放位置等辯解一節，應屬可信，故本件僅能證明被告甲○○有目睹謝震宙藏放該槍彈，並帶同警員加以起出，並無積極證據證明其有與謝震宙共同持有該槍彈之犯行，自不能僅以其目擊謝震宙藏放槍彈而認其有持有槍彈之犯行，此部份自難對被告論以違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪責。
六、綜上所述，本院認上開槍彈均為謝震宙所單獨持有，被告甲○○就謝震宙持有該等槍彈之犯行並未與之有何犯意聯絡及行為分擔。而公訴意旨所列載之各項論據，又或屬推測之方法、或所舉被害人於警詢中之指述與事實有所出入，均不足以證明被告甲○○確有此部分公訴意旨所指之犯行。此外，本案復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪，被告否認犯罪並所為之辯解，尚堪憑採。原審未為詳查，細心勾稽，遽對被告論罪科刑，應有未合。檢察官以被告應成立殺人未遂罪名提起上訴，雖無理由，但被告不服原判決提起上訴，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並以不能證明被告犯罪，而為主文第二項所示無罪之諭知。
七、再檢察官併案之事實部分（即被告甲○○帶警於八十九年五月十日十四時三十分左右，在臺中市○○路與建國南路天橋旁草叢內查獲之槍彈，於八十九年五月十一日十九時左右，在臺中市市○路○○路口起出之槍彈），經查於起訴書犯罪事實欄內業已敘明，係屬同一案件，故本院認無退由檢察官另行偵辦之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年9月7日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳振海中華民國94年9月8日
Ａ