臺灣臺中地方法院89年度重訴字第310號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院89年重訴字第310號民事判決

裁判日期：民國90年09月25日

裁判案由：給付租金

臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度重訴字第三一○號
原告乙○○
丁○○丙○○卯○○辰○○寅○○申○○丑○○○未○○午○○巳○○戊○○己○○
子○壬○○被告協和育樂股份有限公司法定代理人庚○○被告辛○○被告癸○○被告甲○○右當事人間請求給付租金事件，本院判決如左：
主文被告協和育樂股份有限公司應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地（面積四，○一○．三六平方公尺）返還予原告乙○○、己○○、壬○○、辰○○、卯○○、戊○○、丁○○、丙○○。
被告應連帶給付原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○如附表一所示之金額及自民國八十八年七月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告乙○○、丁○○、卯○○、丙○○、辰○○、戊○○、己○○、壬○○、子○、寅○○、丑○○○、申○○、午○○、未○○、巳○○如附表二所示之金額及自民國八十八年七月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告應自八十九年四月十五日起至返還土地之日止，於每月十五日連帶給付原告乙○○、丁○○、卯○○、丙○○、辰○○、戊○○、己○○、壬○○、子○、寅○○、丑○○○、申○○、午○○、未○○、巳○○如附表三所示之金額。
本判決於原告以如附表四所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告癸○○如於假執行程序實施前，以如附表四所示之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一項至第四項所示，並願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、租約之訂定與終止：㈠緣被告協和育樂股份有限公司（以下簡稱協和公司）於民國（下同）八十五年八
月十二日，向原告乙○○等人承租坐落台中市○○區○○段十四、十九、二十地號土地（以下簡稱系爭土地），預定作為經營三Ｄ電影城之使用，租賃期間自八十五年八月十五日至九十三年八月十四日止，共計八年。除逐年約定租金外，並由被告公司將前二年（即八十五年八月十五日至八十七年七月十五日）之租金支票先行簽發交付予原告等人按月提兌，有兩造簽訂之不動產租賃契約書第二條、第三條可按。
㈡按本件租賃契約訂定後，原告卯○○即將其所有十四地號土地應有部分一百萬分
之四十萬七千六百一十二，分別於⒏⒍、⒑⒛、⒑⒛、⒑⒛、⒍⒏、⒍移轉其中之一百萬分之一萬七千四百五十五、一百萬分之四萬五千三百三
十七、一百萬分之四萬五千三百三十七、一百萬分之四萬五千三百三十八、一百萬分之一萬七千四百五十五、一百萬分之一萬七千四百五十五，予原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○、辰○○、辰○○。而丙○○則將所有十四地號應有部分一百萬分之二十八萬三千二百一十九，分別於⒍、⒒⒌移轉其中之一百萬分之六萬五千九百四十五、一百萬分之一萬一千移轉予原告子○、戊○○。嗣原告子○再將其所有十四地號應有部分一百萬分之六萬五千九百四十五，於⒒⒌分別移轉其中之一百萬分之五萬五千九百四十五、一百萬分之一萬一千予原告丁○○、戊○○，此有土地登記謄本及權利變動表可稽。依民法第四百二十五條規定：「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。」及最高法院四十一年度台上字第一一○○號判例要旨所揭：「出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人時，依民法第四百二十五條之規定，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，受讓人即當然繼承出租人地位，而行使或負擔租賃契約所生之權利或義務－－－。」是本件共同原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○與子○等人於租賃物交付後始分別受讓租賃物之部分而為所有權之移轉登記成為租賃物之共有人。揆諸前開法條規定及判例之意旨，渠等當然繼承原出租人之地位，而行使或負擔租賃契約所生之權利或義務，合先陳明。㈢查被告協和公司初雖依約給付租金，惟自八十七年四月十五日起，其簽發以中國
農民銀行士林分行為付款人之租金支票卻遭陸續退票。核其退票理由竟是「終止擔當付款契約」，足見被告公司非無資力給付約定之租金，實係片面拒絕履約。為此，原告乙○○、江丁順、卯○○、丙○○、寅○○、申○○、丑○○○、未○○、午○○與巳○○等十人雖曾為終止租約之意思表示，然因未與原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○等人共同為終止租約之意思表示，故依民法第二百六十三條、第二百五十八條規定，難認已生終止契約之效力。是原告等再次於八十八年七月十三日以台中第三十六支局第六九七號存證信函向被告等催告給付租金，惟被告等不予理會，原告遂於八十八年八月六日以台中第三十六支局第七九一號存證信函向被告公司為終止租賃契約之意思表示，已於八十八年八月九日送達，是自該日起本租賃契約已然終止。
二、被告積欠之租金：㈠查被告自八十七年四月十五日拒付租金時起至八十八年三月十五日止，共計積欠
租金二千零九十四萬六千九百十二元整（即第二年積欠租金七百三十八萬二千一百七十二元整【第二年月租金1,845,543Ⅹ4個月】；第三年積欠租金一千三百五十六萬四千七百四十元整【第三年月租金1,937,820Ⅹ7個月】）。而以被告訂約時交付之押租金一千一百零六萬元予以扣抵，被告尚積欠原告九百八十八萬六千九百十二元之租金，是共同原告中之乙○○、江丁順、卯○○、丙○○、寅○○、申○○、丑○○○、未○○、午○○、巳○○等十人曾於八十八年二月二十二日起訴請求被告等給付，法院扣減其他共有人辰○○、戊○○、己○○、壬○○等部分租金計新台幣一百八十二萬八千三百八十元後，其餘訴訟標的之金額均准予所請，有台灣台中地方法院八十八年度重訴字第一七三號判決可稽。
㈡惟該判決計算共有人辰○○、戊○○、己○○、壬○○部份之應得租金額時，不
僅對於取得權利時間有所誤載，復未注意共有人辰○○、戊○○、己○○、壬○○四人僅就三筆土地中之十四地號土地持分，而未扣除十九地號、二十地號部份之租金，暨未考慮已有部份欠租以扣抵押租金方式清償等情，致應扣減金額實際只有六十六萬六千四百九十二元，卻錯誤扣除高達一百八十二萬元八千三百三十元。故就共有人辰○○、戊○○、己○○、壬○○四人之應得租金額六十六萬六千四百九十二元，請求如訴之聲明第二項。至於法院前訴所誤扣部份，則於二審中提出附帶上訴以為救濟，併此說明。
三、終止租約後之不當得利：㈠查被告自八十八年三月十五日起至八十八年八月九日終止契約時止，期間租賃契約仍在存續之中，故被告應給付契約中所約定之租金，無庸置疑。
㈡次查，租賃關係於八十八年八月九日終止後，依民法第四百五十五條規定，被告
協和公司負有返還土地予原告等人之義務，乃被告協和公司不為履行，自應負債務不履行之損害賠償責任。又被告協和公司於終止租約後，仍占有系爭土地係無法律上之原因，就系爭土地受有占有之利益，故原告等依最高法院六十一年度台上字一六九五號判例，更得依民法第一百七十九條請求被告公司返還相當於租金之不當利得。
四、共同被告辛○○、癸○○、 白鴻 等森等三人因於契約內載明願為被告協和公司之債務負連帶保證責任，是就前述租金及債務不履行的損害賠償部份，渠等自有連帶給付之義務，理至灼然。又民法第七百四十條規定「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」，是無論就租金或債務不履行損害賠償金，都係保證債務之列，原告請求保證人連帶給付，並無不當。
五、對被告抗辯之陳述：㈠查被告等所謂本件租賃契約違反稅法之強制規定而全部無效，乃係指租賃契約中
第一條第二項約定「營造廠商發票應開出租人名義由出租人收執」涉及跳開發票云云，惟：
⑴依據財政部賦稅署⒋台稅一發第0000000000號函函覆台中高分院
⒊⒗八十九中分義民行決字第○四一八四號函查問題『至於營造廠商部份，應按其承攬契約之約定，開立統一發票予買受人』，故營造廠商之統一發票開立對象，應視承攬契約之當事人名義為何，先予敘明。
⑵查本案租賃契約第一條僅提及由原告為起造人申請建造執照及營造廠發票應開原
告名義由原告收執，似未明確約定由何人名義與營造廠訂立承攬契約。但解釋契約應探求當事人之真意，為民法第九十八條之明文，而系爭與營造廠承攬契約的內容，係房屋的新建工程，應無疑義。依建築法之規定，營造廠係建造執照的承造人，房屋的新建工程，則係由起造人委託承造人所進行。故雙方既清楚約定原告為新建房屋的起造人，其真意當係由起造人即原告名義與承造人即營造廠訂立承攬契約。更何況契約第一條又特別強調營造廠開立統一發票予原告，兩相對照，益證契約的真意係由原告名義訂立承攬契約，應無可疑。是以原告要求開具原告名義之統一發票，並無跳開發票，涉嫌逃漏稅之情事。
⑶至於系爭租賃契約中約定由「承租人完成租賃房屋之建築－－負擔營造工程費用
」，實係混合另一委任契約的性質，乃有關於租金給付方式之特約。蓋依財政部賦稅署⒋台稅一發第0000000000號函示「該房屋之建造成本，應視為承租土地之對價，並就承租人（公司）於各該建造年度實際支付之工程造價，核課出租人（個人）建造年度之租賃所得」，則租賃契約中有關被告負擔營造工程費用約定，不過係將被告應併同其他租金一起繳交予原告之營建費用部份的租金，約定由被告代原告直接支付給營造廠商而已，以避免被告先交付給原告，原告再支付給營造廠手續上之繁瑣。從而所謂承租人完成租賃房屋之建築約定，僅係委任被告代為交涉、處理與營造廠商發包事宜，並督促承攬營造工程廠商確實履約之意，理所至明。
⑷退萬萬步言，本件糾紛充其量亦僅可以解釋為「契約中對於與營造廠商承攬契約
當事人名義未有明文」，而無關於逃漏稅，或契約效力之問題，彰彰甚明。但被告為娛樂界屬一屬二的大公司，旗下擁有堅強陣容的會計專業人員，對此會計實務上的癥結—承攬契約名義人的差異，理當知之甚詳。故被告本可循再次與原告確認契約真意後，要求原告配合，以原告名義訂定承攬合約的方式，完成營造之發包，順利興建電影城。乃被告竟故意模糊、隱匿事實焦點，為求建物更改為「以被告為起造人名義」及相關權利義務規定之目的，先是以原告就建造成本繳納租賃所得稅率高達百分之四十，不利稅務規劃，利誘原告，詎原告等堅持誠實報稅不為所動後，再以逃漏稅相逼，造成今日違約的事實，茲有被告被告協和公司⒌⒑答辯二狀所附證物九建業聯合會計師事務所函可證。是以本件糾紛的實情本不在契約條款有無逃漏稅，反在被告簽訂租賃契約後，不欲遵守約定，欲利用種種不當手段更改契約內容，而不獲原告同意所致。
㈡糾紛至今，原告綜綜合種種事證，事後推敲被告協和公司再三要求更改契約中「
起造人名義」條款約定，甚至不惜違約之可能原因，乃在圖謀為公司節省建造成本百分之五的營業稅支出。因為營造廠商係按建造成本金額，開具發票，繳納營業稅，故起造人名義之不同，稅務上並無差別；而原告方面早就同意按建造成本報繳租賃所得稅，則因為起造人名義之不同，惟一有稅務上直接利害關係者，僅被告協和公司而已。蓋承上財政部賦稅署⒋台稅一發第0000000000號，承租人(公司)，就建造成本之支出，應開具同額的銷項發票報繳營業稅。故如建物約定以被告協和公司為起造人，承攬契約即可由被告協和公司與營造廠商訂立，再由營造廠商依據承攬合約，開立發票予被告協和公司，則被告協和公司就前述依法所必須開具相同於建造成本之銷項發票，所應繳納的百分之五營業稅，依營業稅法第十五條第一項規定，即可以以營造廠商所開立相同於建造成本之進項發票上之百分之五的營業稅額，予以扣減，是被告協和公司毋須再實際繳納任何營業稅。但本案偏偏當初租賃契約竟約定以原告為建物起造人名義，依建築法及契約真意都必須以原告名義與營造廠商訂定承攬合約，從而營造廠商依據承攬合約所開具發票之名義人即為原告，故被告協和公司就建造成本所開立銷項發票的百分之五營業稅額，即無進項發票之營業稅額，可以扣減，一分一毫，都必須按實繳納。而以建造費用二十億元估計，百分之五營業稅即高達一億元，所涉利益十分龐大。此應才是訂定租賃契約後，被告協和公司為何不斷假藉名目，苦苦逼迫原告非得同意更改起造人名義不可之真相。
㈢原告確實已交付系爭土地：
⑴原告是否已交付土地，可以被告是否占有系爭土地為斷：
按租賃的目的，在承租人方面而言，所在乎的即是租賃物的使用收益，故出租人必須以合於使用收益之租賃物交付於承租人始可。所謂「交付」，乃移轉占有之謂，因占有乃使用收益之基礎，故必移轉於承租人。此無論動產之租賃，抑或不動產之租賃，均須如此。故本件原告到底有無交付租賃土地予被告之爭點，當可以被告是否占有系爭租賃土地的事實為斷，無庸置疑。
⑵所謂占有應以對物是否具有事實上的管領力為斷：
對於物有事實上管領力者，為占有人，民法第九百四十條定有明文。而何謂有事實上之管領力？基本上，人對物有實際上之接觸，或物理上之控制者，固足當之，但不以此為限。此因社會之進步，科學之發達，此種事實上之管領，已隨著社會之需求，而日漸抽象化，成為社會觀念的產物，此自人與物間之關係必須為他人所承認，成為占有其物之人與他人之關係，始具有社會意義觀之，亦屬當然。故自難僅以其人與標的物有身體上接觸為限(物理上之關係)，苟依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，即可謂有事實上之管領力。可見有無此項管領力，尚難一概而論，而應依具體個案決定。然一般而言，對於物已有確定與繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均得可謂對於物已有事實上之管領力。承上可知，占有已隨著社會之需求，而日漸抽象化、觀念化，且依民法第九百四十六條規定，不動產之移轉占有亦在準用第七百六十一條之列，故現今就不動產之移轉占有和交付，已不再限於物理上、現實上之占有和交付，而係日趨簡化和抽象化。例如：房屋鎖鑰之交付，原則得認為係現實交付。
⑶原告於土地使用同意書、建照執照申請人名冊等文件上用印，即已使被告取得占有之事實上管理力：
①查系爭租賃土地為台中市都市計劃第七期重劃區土地，分屬於三個不同家族，原
本彼此間並不相識，且未有出租土地之意願，合先陳明。八十五年間，原告等剛由台中市政府點交取回土地不久，點交時所做界標非常明顯(註：台中高分院⒑⒌現場履勘時，仍可清楚看到紅色的界標)，且四周相鄰土地都是空地，尚未開發，根本無越界之虞。因被告協和公司看好七期副都市中心發展的潛力及系爭土地坐落於商業區之優良地理位置，擬仿台北信義區華耐電影城，興建一個三D電影城，而主動尋訪原告等，提出經營之計劃與構想，進而說服原告出租土地。換句話說，早在被告來拜訪原告前，即對系爭土地之現況，非常清楚，所以才會在租賃契約上只約定以「在土地使用同意書等文件上用印」點交方式，移轉占有，而未約定實地踏址的點交方式。否則，依常理而言，焉有如此高額租金且鉅細靡遺之重大租賃契約，卻發生如被告所狡辯的，契約中只特別約定了「在土地使用同意書等文件上用印」點交從屬義務，而對點交主義務的規定，完全付之闕如之不合理現象？況萬步言，如原告有不依約點交土地之重大違約行為，為何在訴訟前雙方往來之書面文件中，從不見被告提及？且被告竟照付租金長達一年半以上？②按原告於⒏⒓簽立系爭租賃契約後，即依約於土地使用同意書、建照執照申請
人名冊等文件上用印，並由被告委託「文彬建築師事務所」 黃文彬 建築師著手進行於系爭土地上興建房屋之建築計劃事實，業為被告於另案⒐⒉上訴理由狀第十頁倒數第二行所是認，並有黃文彬建築師傳真函、委託書、土地使用權同意書、申請人名冊可稽（同⒌⒉準備書狀之證一），足徵原告已完成點交，且被告公司已就系爭土地進行事實上之利用，即為有管領力、排他性的占有表現，而此與現今社會通念就租賃物之交付使用態樣相契合。是以原告無論就形式上、實質上皆已就系爭土地點交於被告管領占有中，自不待言。故另案原審八十八年度重訴字第一七三號判決理由貳之三之（三）中認定原告已交付本案租賃物於被告，而被告亦為事實上之利用，確屬的論。而被告於答辯狀中一再狡辯未為受領、點交，全然無視占有、交付之態樣已因社會脈動需求，而日趨抽象、簡化，早已不若往昔傳統社會，並隱飾雙方訂約之背景，糾紛之過程，及契約之真意，強詞奪理，只為違約作嫁，殊不足採。
③另被告於答辯稱：「－－且被告協和公司僅委請黃文彬建築師準備書面之建築計
劃而已，並未委任黃建築師得以受領土地，－－縱使假設黃建築師有收受原告所用印之土地使用權同意書，惟此亦殊難遽認被告協和公司有任何受領土地之行為－－－」云云，不無矛盾，不合常理之處。蓋：被告協和公司既自承委託黃建築師辦理建築之書面手續，則依法黃建築師自當被告公司的債之履行輔助人，則原告依被告之指示及契約所約定的點交方式，在黃建築師拿來之建造執照申請文件、土地使用同意書及建築執照申請人名冊上用印，自係合法履行點交義務，應先澄清。又參照文彬建築事務所協和集團台中市亞太育樂中心規劃方案（Ａ），其規劃已見雛形，若非被告基於占有意思，已於主觀上認為已受領占有系爭租賃物，而委請黃文彬建築師準備書面之建築計劃，以被告經營委託營建之專業，何以膽敢冒然委請黃文彬建築師為協和集團台中市亞太育樂中心規劃方案。而原告出具土地使用同意書等文件，客觀上既已使被告取得土地事實上之管領力，且被告更進一步已委託建築師就系爭土地興建房屋事宜積極著手進行規劃，依一般社會觀念來看，堪認原告確有點交，移轉占有的事實。
④證人黃文彬建築師於⒐⒛於台灣高等法院台中分院庭訊時供稱「因為建築設計
前要先鑽探，我建議業主要先鑽探，當時業主在台北，委託我介紹鑽探公司，我就介紹中晟鑽探，我將資料提供給鑽探公司，由鑽探公司直接與業主談價錢，不知是何人付錢，費用多少，我是受協和公司委託設計，後來我有收到鑽探報告。」(註：證人黃文彬之筆錄關係本案土地是否交付的爭點，但訴訟代理人閱卷後發現記載並不完全，曾具狀請求依庭訊錄音帶補充之。)等語可知：Ａ、地質鑽探為建築設計之前置作業，黃建築師僅受被告委託做建築設計。Ｂ、無論帳面上中晟公司開具發票之對象為哪一家公司，中晟公司係與被告協和公司談妥後，才進行鑽探。Ｃ、黃文彬建築師有收到中晟公司之鑽探報告，益證中晟公司僅係受被告協和公司委託從事鑽探，否則不會將報告給黃建築師。從黃建築師當庭所庭提的鑽探報告可知，中晟公司總共鑽了十七個孔，深度達十五至二十公尺，遍佈原告等所有三筆地號土地上，顯示被告協和公司確實有取得系爭土地之事實處分權，為實際占有人。核與原告歷次書狀中再三說明，當初時空的特殊背景，雙方協議以原告在建築文件上用印，為土地的抽象點方式，且涉訟前被告協和公司支付租金長達一年半，但雙方往來文件中被告協和公司從未反應原告未交付土地，或做交付土地之請求，益證今日被告協和公司所做「未點交土地」之抗辯，確係臨訟捏造，不足為採。
㈣承租人以出租人名義自費於承租土地上建屋，約定於租賃期間由承租人無償使用，期滿自動拆除，所涉稅賦問題有二：
⑴所得稅：
依財政部八十八年三月十二日台財稅第000000000號函示，該房屋之建造成本，仍應視為承租土地之對價，按該公司於各該建造年度實際支付之工程造價，核課出租人建造年度之租賃所得。而原告於被告之吳會計師以於⒓⒐建業聯合會計師事務所稅投（86）第009號函以出租人所得稅邊際稅率高達40%為由，提出所謂節稅規劃後，已鄭重向被告再三表示同意依法繳納稅金。而依所得稅法第八十九條第一項第二款之規定，租賃所得之納稅義務人為取得租金者即出租人，扣繳義務人為承租人，且承租人必須書寫扣繳憑單予出租人去申報所得稅。是原告既同意依法繳納稅金，則只要原告依所得稅法之規定，開立扣繳憑單予被告，由被告去申報所得稅，即無逃漏稅之問題，彰彰甚明。
⑵營業稅：
查被告所質疑者，依⒋答辯狀，乃係有無逃開統一發票，涉及漏繳營業稅之情事。故就此爭點部份，應分二個層次來討論，第一層次，先探討被告以原告名義自費於承租土地上建屋，約定於租賃期間由原告無償使用，期滿自動拆除，就前述視為租金所得的營建費用支出部份，依法是否可由營造廠直接開立統一票予原告？抑或一定要營造廠開統一發票予被告，再由被告開統一發票予原告？第二層次，則係統一發票的開立，依法如果一定要營造廠開統一發票予被告，再由被告開統一發票予原告，則契約中約定直接由營造廠開立統一票予原告，是否會有逃漏營業稅之問題，合先陳明。
統一發票的開立方式：
①有關承租人以出租人名義自費於承租土地上建屋，約定於租賃期間由承租人無
償使用，期滿自動拆除，營建費用統一發票的開立方式，另案中被告所舉鑑定證人 吳德豐 會計師於⒈⒛庭訊時固有提出財政部⒓⒕財稅第000000000號函暨⒏⒑台財稅第000000000號函令，認為應由營造廠開統一發票予被告，再由被告開統一發票予原告；但同時原告所舉之鑑定證人 葉梅瓊 會計師亦有提出財政部賦稅署8台稅一發第○一○三五號令及營利事業所得查核第十八條之二，說明原告支付予營造廠之費用，是將原應繳付原告之租金，代原告交付予營造廠，是代付款的性質，依營利事業所得查核第十八條之二明文規定，免開統一發票。
②乍聽之下，似是主管機關對統一發票的開立方式有兩種不同內容的命令及函釋
，但當日鑑定證人葉梅瓊會計師對此兩種法令適用的歧異性，業已更進一步清楚說明，事實上關鍵點乃在承攬契約訂立的當事人，即與營造廠承攬契約的定作人名義不同所造成的差異。易言之，如承攬契約係由被告與營造廠訂立，則統一發票的開立，應由營造廠開統一發票予被告，再由被告開統一發票予原告；但如承攬契約係由原告與營造廠訂立，則被告依查核準則第十八條之二的規定，本即免統一發票，而營造廠直接開立發票予原告，並無錯誤。
③查雙方租賃契約第一條僅提及由原告為起造人申請建造執照及營造廠發票應開出租人名義由出租人收執，似未明確提及由何人名義與營造廠訂立承攬契約。
但解釋契約應探求當事人之真意，為民法第九十八條之明文，而系爭與營造廠承攬契約的內容，係房屋的新建工程，應無疑義。依建築法之規定，營造廠係建造執照的承造人，房屋的新建工程，則係由起造人委託承造人所進行。故雙方既清楚約定原告為新建房屋的起造人，其真意當係由起造人即原告名義與承造人即營造廠訂立承攬契約。更何況契約第一條又特別強調營造廠開立統一發票予原告，兩相對照，益證契約的真意係由原告名義訂立承攬契約。
是否有逃漏營業稅：退萬萬步言，本案縱認應以被告名義與營造廠訂立承攬契約
，正確開立發票方式則應由營造廠開統一發票予被告，再由被告開統一發票，但契約中逕約定由營造廠開立統一發票予原告，亦無逃漏營業稅之問題，理由詳如下述：
①按營業稅法第十五條第一項規定「營業人當月分銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當月應納營業稅額」。
②依財政部⒓⒕台財稅第000000000號函示：「乂乂股份有限公司承
租土地，利用其自有資金以地主名義於該土地上興建房屋，且約定租賃期間土地承租人無償使用房屋，其興建房屋所支付之進項營業稅額，得憑相關憑證核實認定依法扣抵銷項稅額。」。
③是本案以被告支付營建費用一百元為例，就營造廠而言，無論營造廠以原告或
被告名義開立一百元之發票(銷項)，所應繳納的營業稅額都是五元，並無漏繳營業稅之情事；就被告協和公司而言，如正確的開立發票方式(假設語氣)係由營造廠開立一百元的發票予被告(進項)，被告再開立一百元的發票予原告(銷項)，而依財政部上開函示，被告就銷項一百元發票的營業稅額五元，本可以進項一百元發票的營業稅額核實扣抵，毋庸再繳納任何營業稅；就原告而言，原告均為個人，並非營業人，亦無繳納營業稅之問題。
④承上說明，本案縱有統一發票開立方式的歧異，亦無被告所稱逃漏營業稅之問題。
⑶縱有營業稅之逃漏，亦不會造成契約之無效：
①民法第一百一十條規定「法律行為之一部份無效者，全部皆為無效。但除去該
部份亦可成立者，則其他部份，仍為有效。」本案雙方訂約的主要目的，乃在三Ｄ電影城之興建，是本案縱使是認為兩造訂約時對承攬合約的主體認知上有所歧異，未能達成共識，導致發票的開立方式見解不同，但此非租賃契約必要之點，本不礙租賃契約之成立及履行。更何況，退萬萬步言，即使如被告所言，約定之發票開立方式，涉及稅務之逃漏，該部份依法當無效，則既屬無效約款，被告自不受拘束，當可依其所認定之合法方式開立發票，何來妨礙其三Ｄ電影城興建可言？②又實務上最常見之跳開發票，逃漏營業稅的典型案例----營造廠之借牌承攬，
雖刑事上或應處以稅捐稽徵法四十一條之刑（責註：稅捐稽徵法四十一條之刑責，限於積極行為，單純漏開發票消極不作為不與焉），且行政上有相關行政處罰規定，但就民事方面有關承攬契約的爭訟，至今無一案例，法院實務上認定該承攬契約應屬無效。再以民間房屋租賃契約所俗見的「短報租賃所得」之約款，亦涉及綜合所得稅之逃漏，但實務上因租賃契約爭訟，亦無一案例認定該租約因而無效，故被告所謂逃漏營業稅，即導致契約無效之論，過於率斷，失之有據。
㈣另被告辯稱「系爭租約第三條所定，其第二年之租金是第一年租金之二倍，顯可
看出因第一年只有土地而未有建物，故其租金較低，至第二年因預估建物可興建完成使用，故爾租金增加一倍，本件並非無償使用」乙點，原告否認之。蓋租金的逐年調整，乃常見的租賃條款約定，即使是單純房屋的租賃，亦可為此約定，不當然可推衍出有何預估情事之結論。況系租約中規定租金之調整，是每年為之，而誠如被告所言，第二年建物即興建完成，則第三年至第八年租金之調整，又所為何來？㈤另被告所稱財政部賦稅署⒋台稅一發第0000000000號函覆「至於
營造廠部份－－－尚無營利事業所得稅查核準則第十八條之二規定之適用－－－本件顯然就無原告原告所諉稱之建造成本係代收代付而為租金之一部份情形。」，亦有誤會。蓋：
⑴原告再三所謂租金之代收轉付，「係指租賃契約中有關被告負擔營造工程費用約
定，不過係將被告應併同其他租金一起繳交予原告之營建費用部份的租金，約定由被告代原告直接支付給營造廠商而已，以避免被告先交付給原告，原告再支付給營造廠手續上之繁瑣。」故原告所稱代收轉付之主體為被告。
⑵再者，台中高分院⒊⒗八十九中分義民行決字第○四一八四號函查問題亦係問
「承租人(公司)是否可依營利事業所得稅查核準則第十八條之二規定，免開統一發票？」，即所問主體為承租人協和公司，但財政部函覆主體卻指營造廠商，二者即有不同。
⑶退步言，財政部⒊⒓台財稅第000000000號函已明示「本案某公司與
地主訂定土地租賃契約，由其在所承租之土地上自費建屋，並以出租人名義為起造人及將該房屋登記為出租人所有，約定該公司需另支付租金及租賃期滿該拆屋還地，因出租人自房屋興建完成即取得該建物之所有權，於租賃期間屆滿，該建物是否拆除，當由出租人自由處分，不因此而影響出租人已取得該建物所有權的事實，故該房屋之建造成本，仍應視為承租土地之代價，按該公司於各該建造年度實際支付之工程造價，核課出租人建造年度之租賃所得。」，且財政部⒌台財稅字第八五一九○五二三五號函及財政部⒍台財稅字第八二一四八九四七四號函亦為相同之揭示。故凡土地租賃契約有「公司承租人於承租土地上自費建屋，約定以土地出租人為房屋起造人及所有權人」類此之實質規定，稅捐主管機關即應依法將「該房屋之建造成本，仍應視為承租土地之代價，核課出租人建造年度之租賃所得」，不問契約當事人間是否同意或有明文約定，彰彰甚明。是本案縱並非代收轉付，亦無礙法律視為租金所得之適用。
⑷承上，法律上既定被告支出之營建費用為原告之租賃所得，則就被告所支付之營
建費用，帳目上當得以租金支出做帳，依法開立扣繳憑單，何來無憑證可言？㈥被告不合誠信：綜覽全案卷證，原告自始至終都無逃漏稅捐之意，否則不會在被
告吳會計師指出所得稅率高達百分之四十，建議另做節稅規劃時，仍堅持誠實報稅之原則。而當初訂立契約時，原告會要求執有發票，已清楚說明係基於證明自己為建物起造人名義的合法權源，故原告訴求的重點根本不在乎所持有的發票，係由營造廠開立抑或原告開立，被告知之甚明。而被告為娛樂界屬一屬二的大公司，本案租約更是被告看中土地後，主動拜訪遊說原告而簽訂，簽約的過程亦有被告公司之各種專業人員協助。是被告如認為在會計實務處理上有簽約名義人的不同，造成發票開立方式的歧異，當可提出溝通，充份說明，以確定真意。但被告捨此不為，甚至訂約後，在 吳會師 的節稅建議的雙方協調過程中，被告亦只強調原告為起造人名義造成所得稅賦的負擔，要求改以被告名義為起造人，或另以其他名義重新訂立租約，根本未提及發票處理上的困難，或要求確認以被告名義或原告名義訂立承攬契約乙點。如今，卻因嗣後被告公司因負責人 許安進 等四人，涉嫌以不實發票票貼，被法院以偽造文書查辦，公司財務周轉發生困難，無力興建3D電影城，繼續履約，為規避違約責任，竟杜撰種種事由，模糊事情真相。
核其所為，不符誠信，毫無可採。
㈦本件所請求租金或不當得利，並無過高情事：
末查被告抗辯本件租金之計算，係包括土地及建物，而建物尚未興建，原告按原訂金額請求給付租金或不當得利，亦屬過高云云，並不可採。蓋依財政部賦稅署⒋台稅一發第0000000000號函示，「該房屋之建造成本，應視為承租土地之對價，並就承租人（公司）於各該建造年度實際支付之工程造價，核課出租人（個人）建造年度之租賃所得」，故此種約定承租人自費於出租人土地上建屋之租賃契約，租金實包括兩個部份，一部份是契約中約定直接給付予出租人相當於土地部份之租金，另一部份則係受出租人委任，指示交付予第三人(營造廠商)，相當於建造成本之房屋部份租金。故本件原告僅依據契約中原訂金額請求土地部份之租金或不當得利，並無過高或不公可言。
參、證據：提出租賃契約影本一份、土地登記簿謄本三份、權利變動表一份、支票暨退票理由單影本六份、存證信函及回執影本四份、本院八十八年度重訴字第一七三號判決書影本一份、傳真函影本一份、委託書影本一份、土地使用權同意書影本一份、申請人名影本一份、協和集團台中市亞太育樂中心規劃方案（Ａ）影本一份、財政部⒓⒕台財稅第000000000號函暨⒏⒑台財稅第000000000號函令影本一份、剪報影本一份、公證書影本一份、台中高分院⒊⒗八十九中分義民行決字第四一八四號函影本一份、財政部賦稅署八十九年四月二十七日台稅一發第000000000號函影本一份、協和公司八十六年十一月十日函影本一份為證，並援用本院八十八年度重訴字第一七三號暨台灣高等法院台中分院八十八年度重上字第九一號事件之證據資料。
乙、被告協和公司、辛○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述
一、依本件系爭不動產租賃契約書（以下稱系爭契約）第一條約定之真意，應係由被告協和公司與營造廠商簽定承攬契約，而非如原告臨訟詭稱之由其與營造廠簽承攬契約：
㈠查系爭契約雖無「由原告或被告與營造廠簽訂承攬契約」之明文，惟依系爭契約
第一條第一項及第二項前段約定：「出租人茲為配合承租人經營業務之需，契約成立之日出租人同意按承租人規劃之設計，由出租人為起造人申請建造執照，並由承租人完成租賃房屋之建築，就承租土地地上所有建物（含增建部分）皆原出租人所有。」、「因建築租賃物完工後由承租人負責向地政機關申請以出租人為所有權人之登記，其一切費用包括營造工程費、建築執照費、建物第一次登記及需繳贈與稅時，其應繳納之稅金等由承租人負擔，承租人不得要求出租人補償或請求任何費用。」之真意，可知對於租賃房屋（即三Ｄ電影城）之興建，出租人只是於契約成立之日具名為起造人申請建造執照，至於租賃房屋之建築，則由被告協和公司來完成，而約款內所謂「完成租賃房屋之建築」，自是指由被告協和公司選定營造廠，並由協和公司與營造廠簽約定作以至完成全部租賃房屋之興建。且參諸系爭契約第一條第二項特別約定由被告協和公司負擔一切營建費用及「應繳納之贈與稅」（即原告認為係被告協和公司贈與系爭租賃房屋予原告，原告怕因此須負擔贈與稅），及本件在原告提起訴訟之前，被告協和公司即在上開情形下，因系爭契約第一條第二項規定「營造廠發票應開出租人名義由出租人收執」，經顧問會計師指出其違法情節後，而多次與原告協調溝通，惟原告卻執意不肯，且在協調溝通當中及在另案第一審訴訟當中，原告根本不願更動系爭契約之任何文字，更無表明由其與營造廠訂定承攬契約之意，且未提到如原告於鈞院所諉稱可以由渠等出面與營造廠簽約云云，及原告至今從未與任何一家營造廠簽約等情事。更足以證明依系爭契約第一條約定之真意，租賃房屋之興建係由被告協和公司與營造廠簽約以致完成全部租賃房屋之興建止。
㈡原告臨訟誆稱：「依建築法之規定，營造廠係建造執照的承造人，房屋的新建工
程，則係由起造人委託承造人所進行。故雙方既有清楚約定原告為訂立新建房屋的起造人，其真意當係由起造人即原告名義與承造人即營造廠訂立承攬對契，約。更何況契約第一條又特別強調營造廠開立統一發票予原告，兩相對照，益八證契年約的真意係由原告名義訂立承攬契約，應無可疑。」云云。惟查：遍觀建築法之規定，並無如原告前揭誆稱稱之規定。起蓋建築法第十二條第一項前段及第十四條固各規定：「本法所稱建築物營之起造人，依法為建造該建築物之申請人」、「本法所稱建築物之承造人為營造業，理以依法登記開從業之營造廠商為限。」。然此等規定僅係建築行政上之管理規定而造已，且從上揭規營定之規範文義加以演繹，尚無法導出房屋新建工程之起造人，即無必定是該營建工程建之定作人，亦即與承攬契約之定作人是否為起造人並無必然之之關係，且在建築實務以上，在合建案乃至於房屋預售案，以地主及預售屋之買受人在為起造人，而以建設公屋司為定作人與營造廠簽立承攬契約之例，更是所在多有，訂反而是在租地建屋之租賃訟關係，以出租人為建物之定作人而與營造廠簽訂承攬契之約之事，被告之訴訟代理人原自執業以來，則尚未見過，相信此點，原告之訴訟代契理人亦甚為瞭然。若原告臨訟訟飾稱本件契約應係由其與營造廠訂立承攬契約云云何為真實，為何在兩造訴訟前之交的涉過程中不提出？反而是百般刁難！更何況按諸租常理，出租人出租租賃標的物，其額目的僅在於獲取租金之收入，豈有出租人願意稱擔負成為定作人而應給付鉅額承攬工願程款予營造廠之責任哉！如原告所稱「以建造費用二十億元估計」，渠等願意「按則建造成本報繳租賃所得稅」云云，準此，假試想以課稅率百分之四十計算，則原告所造應繳之稅額即高達八億元，而假設若系爭契約有效，則依系爭租賃契約兩造所約定之租金，八年累計亦不過一億九千一５百三十九萬零三百八十八元【即（922,772×12）＋（1,845,543×12）＋（1,937,820×12）＋（2,034,711×12）＋（2,136,447×12）＋（2,243,269×12）＋（2,355,433×12）＋（2,473,204×12）＝191,390,388】，從上揭數據顯然可知，若果真如原告所言，則原告所收取之租金，根本還不夠繳納稅金！故原告於訴訟上飾稱由渠等與營造廠簽約，並將建造成本視為租賃所得云云，實是在為伊等不願配合除去本件契約障礙之卸責之詞，是違心之論！㈢台中高分院八十八年度重上字第九一號民事判決認：「依前開租約條項約定，上
訴人協和公司應完成租賃房屋之建築，營造費用由其負擔，原告則為起造人、營造廠發票買受人，日後並取得該所有權，然究何人應與營造廠簽訂承攬契約，並未言明，是該約定並無排除原告與營造廠訂定承攬契約之意，反因此既符約定意旨‧‧‧」云云（參台中高分院八十八年度重上字第九一號民事判決書第十八頁），惟查，依系爭契約第一條約定之真意，係由被告協和公司負擔與營造廠簽約以致完成全部租賃房屋興建之義務，且原告與被告協和公司於訴訟前之協調中，原告根本不願更動系爭契約之任何文字，更無表明由其與營造廠簽訂承攬契約之意，已如前述，即原告依系爭契約並無與營造廠簽訂承攬契約之義務，前揭判決之認定顯然違反契約當事人訂立系爭契約之真意，顯不足採。
二、系爭契約書因一部無效致全部無效，是被告並無給付租金之義務：㈠本件系爭契約因第一條所約定之「營造廠商發票應開出租人名義由出租人收執」
等項，涉及違反稅法規定，此有建業聯合會計師事務所吳德豐會計師於年度例行查核被告協和公司之帳冊時發現，並於八十六年一月廿六日致函協和公司略稱：「契約書規定承租人出資興建地上所有建物，營造廠開出租人名義由出租人收執乙案，此項作法涉及跳開發票，若為稅捐單位查覺，將對營造廠及貴公司等單位加以處罰，故正規合法之營造廠亦可能不願意配合，而使貴公司工程發包出現困擾。」等語，可證甚詳。本件當被告協和公司於獲知上情後，即迅與原告連繫要求解決，惟原告卻拒不解決上揭違法情事，因系爭契約之約定結果，導致原告有違反所得稅法第一百十條及稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條、第四十四條等之罰鍰與刑責，且被告協和公司之負責人亦勢將因此而涉有違反稅捐稽徵法第四十一條及第四十三條等之幫助逃漏稅捐罪責，故此，上揭約定違反強行規定與公序良俗，應為無效，實不待言。又如上所述，對系爭契約之違法情事，原告是拒不解決，致日後縱使原告果欲依約交付土地予被告協和公司，然亦無營造廠商敢依該違法方法承攬施作，準此，根據系爭契約，被告協和公司所欲達成之系爭土地興建三Ｄ電影城之目的，顯然無從實現。處此情形，因系爭租約是一整體而不可分，且從兩造又未能合意改變該約定等具體情事而觀，系爭契約確屬因一部無效致全部無效，而斷無援用民法第一百十一條但書之規定而認定其他部分仍為有效之餘地。是原告援引鈞院另案八十八年度重訴字第一七三號而認系爭契約仍部分有效云云，於法實有未洽。
㈡本件於系爭契約第一條約定以出租人即原告為起造人，而由承租人即被告協和公
司完成租賃房屋之建築，並就協和公司所將支付之營造工程等費用，原告特別要求「營造廠發票應開出租人名義由出租人收執」，此等約定，鈞院另案八十八年度重訴字第一七三號判決既肯定存有致使原告等涉犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪嫌，及致使被告協和公司之負責人涉犯同法第四十三條第一項幫助逃漏稅之罪嫌，屬於違反法律強制之規定而無效，但卻又認為「該等約款無非係就承租人所建築之地上建物所有權之歸屬所為之約定，就租賃物本身而言，並無不能使用收益之情事，且系爭契約除去前開違法之部分後，亦非不能履行，揆諸前開民法第一百十一條但書之規定，足認系爭契約除第一條第一項、第二項之約定係屬無效外，其他部分仍為有效。」云云（另參台中高分院八十八年度重上字第九一號民事判決書第十八、十九頁），殊屬錯斷。蓋因：
⑴系爭契約第一條第二項後段約定：「．．．（營造廠商發票應開出租人名義由出
租人收執‧‧‧）」，此等約款因違反強制規定而屬無效，則處在契約之整體性，亦即被告協和公司所承租之範圍，係包括本件土地及興建後之建築物，準此，自難將土地及建物加以割離，而認被告協和公司尚得就所承租之土地不為建築三Ｄ電影城而使用收益；再者，有關本件發票之開立方式，係屬原告所特別要求。故在本件，就承租土地、建物建造及發票之開立等項，均屬系爭契約之必要之點，自不待言。而上揭各項，既屬契約之必要之點，則若恣意予以除去，顯即與當事人簽訂系爭契約之本意不符。
⑵倘再從被告協和公司於簽約後，發現此等部分存有違反法律強制規定等情形之後
，即要求原告排除，而原告均拒不除去乙節觀之，洵然可知此等部分，是無法從系爭契約中單獨除去，準此以言，揆諸上揭最高法院六十五年度台上字第一０一一號判決及七十五年度台上字第一二六一號判例等意旨，亦即民法第一百十一條但書之適用，必須在不違反雙方當事人之意思與目的時，始有其適用。而系爭契約既然除去第一條第一項及第二項等規定，與當事人之締約目的有違，為此自不得片面認為得除去此違法部分，而其他部分仍為有效，故系爭契約應是全部皆為無效，而非如鈞院及台中高分院上開另案判決所率謂之其他部分仍為有效。⑶又倘依鈞院及台中高分院上開判決之見解，認系爭契約除去第一條第一、二項
之約款後，其他部分仍為有效云云。惟查，若果如此，則依上揭所除去之約款內容來加以演繹，其結果即表示就所建築之地上物其所有權歸屬被告協和公司所有。然查就此部分，被告協和公司曾向原告詳為提出，但卻不為原告所接受，此亦有建業聯合會計師事務所之函件可稽，既然原告不願除去違法部分，從而本件顯無鈞院及台中高分院上開判決所片面認定之可以除去一部，而其他部分仍為有效之情形，是鈞院及台中高分院上開判決認系爭契約在除去違反強制規定下，仍可部分有效云云，於法顯有違誤。
㈢台中高分院八十八年度重上字第九一號民事判決認：「依前開租約條項約定‧‧
‧然究何人應與營造廠簽訂承攬契約，並未言明，是該約定並無排除原告與營造廠訂定承攬契約之意，反因此既符約定意旨，又無違反稅法規定之虞。是上訴人辯以該約定因違反強制禁止規定及公序良俗而無效云云，尚非可採。」云云（參該民事判決書第十八頁），惟查依前揭所述，原告依系爭契約並無與營造廠簽訂承攬契約之義務，前揭判決之認定除有理由矛盾之違法外，顯然違反契約當事人訂立系爭契約之真意，故前揭判決所為系爭契約約定無違反稅法強制禁止規定及公序良俗而無效之認定，顯不足採。
㈣又查被告協和公司在知悉系爭契約存有違法情事之後，即迅及多次與原告連絡處
理，惟原告均拒不解決，已如上述。尤有甚者，被告協和公司更於八十六年十月十四日根據建業聯合會計師事務所吳德豐會計師之意見，函知原告指陳系爭契約違法之嚴重性（參證物四），然原告卻因手中執有被告協和公司在八十五年八月十二日簽約當場所交付之三千餘萬元之鉅額租金及保證金支票，竟坐擁厚利而拒不解決，而系爭契約既存有無效情形，則揆諸最高法院十三年度上字第四九０號：「法律行為之無效，乃屬確定性質，苟具有無效原因，不問行為人在行為時是否知悉，均應許行為人得以主張。」、四十一年度台上字第一０五０號：「無效之行為，在法律行為當時，已確定不生效力，不因事後之情事變更，或當事人行為，而回復為有效。」以及同院五十六年度台上字第一五七七號：「原告基於無效之契約所為之請求，法院不應准許。」等判例意旨，被告自無給付租金之義務，法理甚明。
㈤按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，
開立統一發票交付買受人。」、「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」營業稅法第三十二條第一項前段及稅捐稽徵法第四十四條各定有明文。本件如前所述，無論從系爭契約之約定文義真意，或從兩造於訴訟前之協調交涉認知，乃至於租金數額與稅率數額之比較分析，均可看出本件本是要由被告協和公司以其名義與營造廠簽訂承攬契約，在此情形下，原告卻要求營造廠發票開原告名義，並由原告收執，揆諸上揭稅法規定，於法自屬有違。惟原告臨訟卻刻意加以複雜化，混淆整個事實真相，並執與本件案型不同之財政部賦稅署八十九年四月二十七日台稅一發第0000000000號函示，攀緣附會，曲解運用，原告所為顯非可採！
三、退步言，縱使設若系爭契約尚一部有效，惟本件原告並未交付即移轉占有系爭土地予被告協和公司，是原告請求被告返還土地、給付租金，乃至於相當於租金之不當得利云云，於法尚有未合：
㈠本件租賃契約無效，故此原告不得向被告請求給付任何租金，已業如前述。退步
言，縱使設若系爭租賃契約尚一部有效，本件被告協和公司主張同時履行抗辯權時，負有給付租金義務之前提為：原告已將系爭土地移轉占有予被告協和公司，而本件原告並未現實交付系爭土地予被告協和公司，亦無「簡易交付」、「占有改定」及「指示交付」等以代現實交付之情事，為原告所明知而不否認，則應探究者為：原告乙○○等十人於八十五年八月十二日土地使用同意書上用印並交付予證人黃文彬之行為，是否可認係移轉占有系爭土地予被告協和公司之行為？㈡按民法第四百二十三條之規定：「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，
交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。」基此而論，在基地租賃契約，基地之出租人，應交付其土地予承租人占有使用，亦即交付租賃物，乃屬出租人之主給付義務，至於出租人交付必要之文件供承租人辦理建築執照之申請等項，則屬其從給付義務，上揭二種給付義務之內容不同，自不得混為一談。而承租人之給付租金，就債之關係言，乃屬其義務之履行，與出租人之究竟有無履行義務尚不相干，此不可不辨。
㈢次按所謂占有之移轉者，乃占有人以法律行為將其占有物交付他人，該他人因而
取得占有而言。因占有之移轉須以法律行為為之，是以移轉占有必須有意思表示之存在，則占有之移轉非由於當事人之意思表示者，即非占有之移轉。
㈣本件觀諸原告乙○○等十人出具委託書予證人黃文彬所營「文彬建築師事務所」
及在土地使用同意書用印之時間均為八十五年八月十二日，而被告協和公司是於八十五年八月十九日始委託「文彬建築師事務所」辦理土地使用同意書簽章事項，顯見原告乙○○等十人於土地使用同意書用印，並非因被告協和公司委託「文彬建築師事務所」之故，而係基於原告委託「文彬建築師事務所」申請建造執照而為，原告主觀上並無移轉占有之意思甚明，該在土地使用同意書用印之行為即非可視為移轉占有之行為。原告之行為充其量亦僅止於從給付義務之履行而已，而非如原告臨訟所誆稱之點交即移轉占有系爭土地與被告協和公司之主給付義務，故原告臨訟誆稱渠等已完成點交（即移轉占有），顯不足採信。本件原告乙○○等十人為申請建造執照而在土地使用同意書用印之行為，既非將系爭土地移轉予被告協和公司占有，被告協和公司即未曾受領占有系爭土地，縱認系爭租賃契約仍一部有效，但因被告在原告履行交付租賃物之前，主張同時履行抗辯，從而原告在未履行交付租賃物之前，即率爾請求被告返還土地及給付租金云云，於法顯有未洽。更何況系爭土地之所有權人，除原告乙○○等十人以外，尚有辰○○、戊○○、己○○、壬○○等共有人，而其等並未在土地使用權同意書上用印，準此，原告主張在土地使用權同意書上之蓋印即為土地之交付云云，尚無足取。而原告既未交付系爭土地，則在被告主張同時履行抗辯之下，又豈能請求返還土地、給付租金哉！㈤另案台中高分院八十八年度重上字第九一號民事判決認原告已出具土地使用同意
書、被告協和公司已委託證人黃文彬著手進行規劃設計系爭土地開發案、證人 詹昭惠 及黃文彬於台中高分院審理時之證詞，而認協和公司已就系爭土地進行事實上之利用云云乙節，一者除與事實（即原告未移轉占有系爭土地予被告協和公司）不符及與證人詹昭惠、黃文彬證詞真意相違背，再者亦與債之關係之結構體系扞格，是該判決於法自有未洽，被告協和公司亦已提起第三審上訴。況查證人黃文彬只是根據地籍圖所示之系爭土地地形進行評估方案之提供與被告協和公司占有系爭土地前之書面資料之準備工作，根本就無原告所栽誣之黃建築師已就系爭土地積極著手進行興建房屋之事實，此從黃建築師上揭評估方案是在兩造於八十五年八月十二日簽約前之八十五年七月二十四日作成，及八十五年八月十九日委託書上所載委託內容均在占有土地前為之等節觀之（參證物十一及鈞院卷附八十五年八月十九日委託書），益證綦詳。且被告協和公司亦僅委請證人黃文彬準備書面之建築資料而已，並未委任黃建築師得以受領土地，更何況原告亦未交付系爭土地予黃建築師，而黃建築師亦無受領系爭土地之事實，且黃建築師收受原告所用印之土地使用權同意書，亦係基於原告之委託，準此殊難遽認被告協和公司有任何受領土地之行為。亦足證明原告栽稱黃建築師著手進行系爭土地上興建房屋之建築計劃，「足徵原告已完成點交，且被告公司已就系爭土地進行事實上之利用，即為有管領力、排他性的占有表現」云云，是原告臨訟飾詞，根本顯非事實。
㈥本件原告對於系爭契約訂立前後迄今，原告均未現實移轉系爭土地予被告協和公
司占有，加諸本件亦無「簡易交付」、「占有改定」及「指示交付」等以代現實交付之情事知之甚稔，惟卻臨訟設詞杜撰諉稱：「當初約定以在『土地使用同意書等文件上用印』抽象點交」云云，殊屬意圖脫免責任，所為實有不該！再說，遍觀系爭不動產租賃契約書之全部條款，亦無原告所誆稱之有任何以在書面文件上用印代替土地之現實點交之明文，由此，足見原告是故意混淆事實，並曲解法律規範，意圖用以卸責！至於原告諉稱：「原告等剛由台中市政府點交取回土地不久，點交時所做界標非常明顯（註：台中高分院八十八年十月五日現場履勘時，仍可清楚看到紅色的界標），且四周相鄰土地都是空地，尚未開發，根本無越界之虞。」云云，與台中高分院上揭履勘當日所見情形是有不符，蓋查履勘當日所見之現場是一片雜草叢生，根本分不清土地範圍何在，至於原告所謂之紅色界標，係設在馬路邊，是原告諉稱無越界之虞云云，其意圖掩飾未現實點交土地之事實，殊無足取。
㈦本件被告協和公司於另案⒐⒉日上訴理由狀第十頁倒數第二行以下載明：「況
且被告於本件亦僅委任建築師辦理申請建造執照之書面準備事宜，並未委任建築師代理受領土地，且建築師於本件亦僅於單純持土地使用同意書，請原告於其上用印，亦未有受領占有土地之事實」等語，惟原告竟故意曲解為：「按原告於⒏⒓簽立系爭租賃契約後，即依約於土地使用同意書、建照執照申請人名冊等文件上用印，並由被告委託『文彬建築師事務所』黃文彬建築師著手進行於系爭土地上興建房屋之建築計劃事實，業為被告於另案⒐⒉上訴理由狀第十頁倒數第二行所是認．．．足徵原告已完成點交」云云，顯係原告一廂情願之說法，與事實根本不符。至於原告摘稱：「如原告有不依約點交土地之重大違約行為，為何在訴訟前雙方往來之書面文件中，從不見被告提及？且被告竟照付租金長達一年半以上？」云云乙節，惟查在兩造簽訂系爭契約之當日，被告協和公司因不知系爭契約違法無效，即依原約定將前二年之租金及保證金如數開立支票交予原告執有，其後被告協和公司獲知系爭契約違法後，即告知原告不得兌領，但原告卻置之不理，而被告協和公司因顧及票信，及避免因退票致成為拒絕往來戶，遂仍忍痛由原告兌領，其後忍無可忍只得向付款銀行終止擔當付款之約定，此情並為原告於起訴狀內所自認。是以原告諉稱若其未移轉系爭土地，則被告協和公司何以願意給付租金云云，與事實是有不符。再說被告協和公司與原告等之前階段問題，即發票開立方式違法所衍生之契約無效乃至於契約履行障礙等問題，都未除去，則請求後階段之土地點交問題，根本就缺乏意義。故原告以被告在訴訟前未提及土地點交問題來反論其有交付土地云云，一者與事實不符，二者洵屬無稽。況且被告協和公司之交付支票，與原告之有無交付土地本屬二事，從而原告欲以其擅自兌領支票乙情，來矇充作為移轉土地之證明云云，洵屬無理。
㈧另查原告指稱：「況占有在我國的立法制度上乃是採取客觀之立場，所重者乃在
於占有人對物的事實管領力，至於主觀上的意思如何，並非重要」，及「原告是否已交付土地，可以被告是否占有系爭土地為斷」云云，尚非的論。蓋稽諸大法官王澤鑑教授於氏著「民法物權（第二冊）占有」一書中明白指出：「德國民法施行不久，學者曾依據第八五四條第一項規定的文義，認為占有係對於物的事實上管領力，不以占有意思為必要，但未被接受。通說認為占有的成立，除以事實上管領力為其體系外，尚須以占有意思為其心素，其主要理由有二：⒈德國民法第一草案原來規定占有的成立須以占有意思為要件，其後因恐發生占有須於占有人知悉其對物具有管領力始得成立的誤會，而刪除之。⒉取得占有而無占有意思，殆難想像。此項觀點可資贊同，在我國民法亦應作此解釋」等語（氏著一九九五年五月版第十九頁參照），顯見原告所辯占有不須有占有之意思云云，洵無足採。且如原告所稱「原告是否已交付土地，可以被告是否占有系爭土地為斷」之真意為，只要被告占有土地，即係原告所交付即移轉占有予被告，則所有行為人未與所有權人合意而取得他人之動產及占有土地，均得認係所有權人交付即移轉占有動產或土地予行為人占有，永遠不可能構成竊盜及竊佔罪，蓋然此與現行法令顯然不符。而本件原告既未有交付即移轉占有系爭土地之意思表示及行為，則被告協和公司又何來會有受領占有之意思！準此可徵，系爭土地確實仍然在原告之占有管領當中。是以原告明明未移轉系爭土地予被告協和公司占有，卻強辯為有云云，自屬無理。
㈨復按當事人於契約內未約定之事項，本即應適用法律規定，乃民事法理上之原則
。本件原告固摘稱：「焉有如此高額租金且鉅細靡遺之重大租賃契約，卻發生如被告所狡辯的，契約中只特別約定了『在土地使用同意書等文件上用印』點交從屬義務，而對點交主義務的規定，完全付之闕如之不合理現象？」云云，惟依民法第四百二十三條規定，於租賃關係，出租人本即應將租賃物交付由承租人占有使用，乃天經地義，而本件被告協和公司承租系爭土地係欲供作三Ｄ電影城使用，涉及原告必須出具土地使用同意書等書面文件之從給付義務，故就此部分特別約定，乃屬當然，至於主給付義務之交付租賃物於契約書內雖未約定，則就交付土地部分自應適用民法規定，乃法所當然！而因土地範圍何在？關涉到承租人之使用權益，為杜界址爭議乃至於越界建築，出租人自有踏明界址點交土地予承租人之義務，而本件原告明明就未點交土地，還強稱為有，實無足採。
㈩本件依原告於另案聲請傳喚證人黃文彬、詹昭惠之證詞，更足以證明原告根本未交付系爭土地予被告協和公司，何來返還土地、給付租金或不當得利：
⑴證人詹昭惠於台中高分院庭訊時證稱：「（問：在八十六年時有無受協和育樂公
司委託去鑽探系爭土地？）八十六年的這一件是黃文彬建築師事務所委託的。（ 楊銷樺 律師問：錢最後是誰付的？）發票是開宏點（按應為「典」之誤，蓋證人明確說明係字典的典，以下同）科技公司的。（楊銷樺律師問：為什麼是開給宏點科技公司？）因為建築師要我們向宏點公司請款，所以我們是向宏點公司請款的。」，而證人詹昭惠當庭更證稱其於作證當日始聽過協和公司之名，之前均未聽聞此公司（此部分漏未記載於筆錄，請鈞院函調該日之錄音帶即明），由此足以證明證人詹昭惠所經營之中晟公司未曾受被告協和公司之委託鑽探系爭土地，亦即中晟公司之鑽探顯與被告協和公司無關，原告於另案主張中晟公司在系爭土地上鑽探即謂被告協和公司占有系爭土地，顯不足採信。
⑵證人黃文彬於台中高分院庭訊時證稱：「（問：你有無在八十六年間委託鑽探公
司鑽探系爭土地？）我並沒有委託他們，當時是業主人住台北，委託我介紹，是協和公司委託我作設計，當時要我找一家公司公鑽探，我就找中晟公司。（問：當時是誰與鑽探公司談的？誰付的錢？費用多少？有無簽約？）是他們自己談的，不知是何人付錢，費用多少我們不清楚．．．」，其中證人黃文彬更明白證稱「未代表協和公司受領系爭土地」（此部分筆錄漏未記載，已於該案聲請補正筆錄，並請鈞院函調該案卷宗、錄音帶即明），故依證人黃文彬之證詞，可知其並未代表被告協和公司委託中晟公司鑽探及未代表被告協和公司受領系爭土地，雖有介紹中晟公司，惟證人既未參與協商，故證人所言「是他們自己談的」，則顯係以有介紹鑽探公司予被告協和公司為前提，所為之猜測之詞，此由證人黃文彬不知何人付錢、費用多少及證人詹昭惠於作證當日第一次聽聞被告協和公司益證之，且被告協和公司未委託中晟公司鑽探系爭土地，業經中晟公司負責人詹昭惠證述明確，足證原告所稱已交付系爭土地予被告協和公司，顯與事實不符，而不足採信。台中高分院八十八年度重上字第九一號民事判決引用違反證人證詞真意之證詞，而認定被告協和公司已對系爭土地進行事實上之利用，亦不足採。如
鈞院認系爭契約並非全部無效，惟原告亦未交付系爭土地予被告協和公司，被告協和公司自無須返還土地，且得依法主張同時履行抗辯權而拒絕給付租金。被告辛○○因此亦無須負擔任何保證責任。
⑶文彬建築師事務所八十五年七月二十四日提出之「亞太育樂中心規劃方案（Ａ）
」所示，三度空間動態電影區之建築物寬度應為二十四公尺，而主題性綜合娛樂中心建築物寬度應為二十七點六公尺，參諸建築技術規則建築構造編第六十五條規定，顯與被告協和公司興建三Ｄ電影城應鑽探之深度不符，足證中晟公司在系爭土地之鑽探顯非被告協和公司所委託，益證原告未交付系爭土地與被告協和公司。
四、縱認系爭契約有效，亦無民法第四百二十五條所謂「買賣不破租賃」之適用，是原告率爾請求給付租金云云，於法顯有未合：本件被告協和公司與原告乙○○等十人於八十五年八月十二日簽訂系爭契約後，其中之出租人卯○○及丙○○固各別將其所有權應有部分讓與共同原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○與子○、戊○○等人，惟本件如前所述，原告乙○○等十人在簽訂系爭契約後，並未將系爭土地移轉占有予被告協和公司，亦即被告協和公司自簽約前後迄今均尚未受領占有系爭土地，則揆諸上揭民法第四百二十五條規定及最高法院五十八年度台再字第二七號判決意旨，本件系爭契約縱使有效，亦全然未有對原告辰○○等五人繼續存在之效力，亦即原告辰○○等五人尚非本件契約之當事人，且被告協和公司亦未占有使用系爭土地，準此，辰○○等五人率爾向被告協和公司及連帶保證人辛○○等人請求給付租金乃至於相當於租金之不當得利云云，於法難認有據。
五、退萬步言，縱認系爭契約有效，且系爭土地曾為被告協和公司所占有使用，惟原告於八十七年六月六日以台灣中區郵政管理局直轄二十支局第四八四號存證信函表示終止租賃契約，並表明收回系爭土地，被告協和公司並未為反對之意思表示，則自被告協和公司於八十七年六月七日收受該存證信函之時起，系爭契約亦已然終止，系爭土地早已遭原告乙○○等人收回，按此情形，原告乙○○等十人仍提起本件訴訟請求返還土地、給付租金云云乙節，於法即有欠當，何況自該日起被告協和公司並無占有系爭土地，何來使用系爭土地之不當得利哉？再者，被告協和公司早於鈞院八十八年度重訴字第一七三號返還土地事件中，具狀明確表明被告協和公司未受領占有系爭土地（參該案被告協和公司八十八年四月十六日答辯狀），為原告所明知，故至遲自是日起被告協和公司即未占有系爭土地，何來占有使用系爭土地之不當得利哉？原告等人於是日起即得占有系爭土地，原告等人因故意或過失未為占有，再向被告協和公司及辛○○請求返還土地、給付租金或不當得利，是原告等人所為顯有違反誠信原則，鈞院應駁回原告之請求，以維公允。
六、退萬步言，縱認被告應給付租金乃至於相當於租金之不當得利，惟原告請求之數額亦屬過高：
㈠本件系爭租賃契約無效，以及原告並未交付系爭土地予被告協和公司占有等情，
均如前述，是本件原告請求被告協和公司及辛○○等返還土地、給付租金及相當於租金之不當得利云云，於法無據，應予駁回。
㈡退萬步言，縱認被告應給付租金或相當於租金之不當得利，惟查：按系爭契約約
定之租賃標的物是包括土地及地上之建築物，此從系爭契約書前言載明：「立契約書人乙○○．．．（以下簡稱出租人），立契約書人協和育樂股份有限公司法定代理人 張永春 （以下簡稱：承租人），將坐落於台中市○○區○○段地號．．．計土地三筆．．．及其地上建築物（以下合稱租賃物）租與承租人為三Ｄ電影城使用．．．」等語可證甚詳，亦即有關租金之計算，是以土地及建物為評估對象，而今原告既未將土地交付予被告協和公司，且有關興建租賃房屋之建築障礙，因可歸責於原告而未除去，衡諸民法第二百十七條第一項以及同法第一百四十八條等規定，原告向被告為本件租金及不當得利之請求，實屬過高而無理。
㈢再退步言，如依系爭契約約定，原告負有與營造廠簽訂承攬契約之義務，惟原告
至今未簽訂承攬契約，至被告協和公司至今無法興建租賃房屋，足見本件爭執之歸責事由全然存在於原告，衡諸民法第二百十七條第一項以及同法第一百四十八條等規定，被告實無給付金錢予原告之必要，縱認應給付，惟原告所為請求，亦屬過高，而不應准許。
七、就被告辛○○而言，依系爭契約第十七條之約定是：「承租人如不於租賃期滿交還租賃標的物，或不遵約給付租金，或違約時不履行違約金，經催告後與連帶保證人，應逕受強制執行。」，亦即保證人所保證之範圍應僅止於租金給付與違約責任而已！至於租賃契約以外之新生的法律事實與關係，則不在保證人保證之列。本件如上所述，系爭契約無效，且即使有效亦經原告乙○○等人予以終止，基此而論，原告請求被告辛○○連帶給付租金，本有未洽。至於原告摘稱之不當得利部分，縱使假設有該事實，惟亦屬新生之法律事實，亦不在被告辛○○之保證範圍，從而原告向被告辛○○請求連帶給付不當得利云云，於法尚屬無據。
八、原告另諉稱：「至於系爭租賃契約中約定由『承租人完成租賃房屋之建築．．．負擔營造工程費用』，實係混合另一委任契約的性質，乃有關於租金給付方式之特約。」云云，殊與事實不符。蓋依系爭契約之約定係由被告協和公司負擔營造工程費用，並無如原告所杜撰之存有委任契約性質，而屬租金給付方式之特約云云。本件有關租賃物之租金數額，於系爭契約第三條從第一年到第八年之租金數額均約定明確，其第二年之租金（0000000元）是第一年租金（000000元）之二倍，顯可看出因第一年只有土地而未有建物，故其租金較低，至第二年因預估建物可興建完成啟用，故爾租金增加一倍，既然本件租賃房屋並非無償使用，何來還有營建費用是租金之一部分之理哉？況且財政部賦稅署前揭函示所謂：「按承租人以出租人名義自費於承租土地上建屋，並約定於租賃期間由承租人無償使用，期滿自動拆屋之情形，該房屋之建造成本，應視為承租土地之對價，並就承租人（公司）於各該建造年度實際支付之工程造價，核課出租人（個人）建造年度之租賃所得．．．」云云，亦與兩造於訂約當時並未將租賃房屋之建造成本即營造工程費用列為租金之一部分之情形不符，故本件無財政部賦稅署前揭函示之適用。更何況財政部前揭函文並進一步指出：「至於營造廠商部分，應按其承攬契約之約定，開立統一發票與買受人，尚無營利事業所得稅查核準則第十八條之二規定之適用問題。」等語，而營利事業所得稅查核準則第十八條之二之規定，即是有關原告所稱之「代收轉付」之問題，有該查核準則可稽，是本件顯然就無原告所諉稱之建造成本係代收代付而為租金之一部分之情形。基此，足徵原告前揭諉稱之詞實為臨訟編造，與事實不符。
九、本件有關營造廠開具之發票，對原告而言可謂形同廢紙，尚無任何作用，然對協和公司言，卻是至關重大；且有關系爭契約之執行障礙，在兩造訴訟之前，曾有會商協調，無論是跳開發票乃至於起造人名義之變更問題，惟對於協和公司所提出之契約障礙，卻遭原告中之某一家族橫加拒絕解決，才導致協和公司之受損慘重，並且兩造訴訟不斷。對於本件糾葛，衡情論理，原告是難辭其咎。至於原告摘稱簽約過程如何云云，與事實尚有不符。正因協和公司在簽約當時，不知系爭契約存有違法情事，才予簽訂，並交付二年租金期票及一千一百餘萬元之保證金支票予原告，而本件自簽約後迄今，連同保證金，已遭原告兌領三千五百零五萬二千零六十五元（即第一年租金（⒏⒖至⒏⒕）922,772×12＝11,073,264元，第二年⒏⒖至⒊⒕七個月1,845,543×7＝12,918,801元，保證金11,060,000元），原告具領被告協和公司鉅額款項，卻不願除去契約障礙，參諸民法第一百四十八條規定，其權利之行使與義務之履行，實有悖於誠信！
參、證據：提出建業聯合會計師事務所八十六年一月二十六日函影本一份、協和公司八十六年十月十四日函影本一份。台灣中區郵政管理局直轄二十支局第四八四號存證信函影本一份、建業聯合會計事務所八十六年九月八日函影本一份、台中高分院八十八年十月五日勘驗筆錄影本一份、原告所提黃文彬建築師評估方案圖影本一份、「營利事業所得稅查核準則」第十八條之二影本一份為證，並聲請訊問證人 陳敏川 、吳德豐、 林國水 、詹昭惠、黃文彬。
丙、被告癸○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。若受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：
一、被告主張；㈠系爭契約因違反稅法之強制規定而一部無效，但該一部之無效使協和公司不能達成興建三Ｄ電影城之目的，從而全部系爭契約已失其目的，自應全部歸於無效。㈡退一步言，縱使系爭契約僅一部無效，尚非全部無效，惟系爭土地至今亦尚未經原告交付被告協和公司占有使用收益，被告協和公司當可行使同時履行抗辯。㈢又倘認為系爭土地已交付被告協和公司占有使用收益，惟原告等本可輕易協助協和公司排除興建三Ｄ電影城之困難，卻堅持不修改系爭契約違反稅法強制規定之部分，顯然不合誠信原則，未盡系爭契約所約定原告應以合以約定使用收益狀態之土地交付被告協和公司之義務，協和公司自得依法行使同時履行抗辯拒絕給付租金，而原告等亦不得終止系爭契約。職此，原告之訴無理由。詳細理由詳列如后：
二、系爭契約因違反稅法之強制規定而一部無效，但該一部之無效使協和公司不能達成興建三Ｄ電影城之目的，從而全部系爭契約已失其目的，自應全部歸於無效：
㈠系爭租賃契約書第一條第一項、第二項係約定：「出租人茲為配合承租人經營業
務之需，契約成立之日起出租人同意按承租人規劃之設計，由出租人為起造人申請建造執照，並由承租人完成租賃房屋之建築，就承租土地地上所有建物（含增建部分）皆原出租人所有」「因建築租賃建物完工後由承租人負責向地政機關申請以出租人為所有權人之登記，其一切費用包括營造工程費、建築執照費用、建物第一次登記及需繳納贈與稅時，其應繳納之稅金等由承租人負擔，承租人不得要求出租人補償或請求任何費用。（營造廠發票應開具出租人名義由出租人收執，並由營造廠出具法定抵押權拋棄書及工程款付清證明書）」。依該約定，系爭土地上三Ｄ電影城建物之興建，應由被告協和公司主動尋找營造廠並負擔營造廠之承攬費用，但營造廠發票應開具出租人名義由出租人收執，非由營造廠將銷貨發票直接開給實際交易相對人之原告協和公司以資作為協和公司之進貨發票，其屬「跳開發票」之逃漏稅行為至為灼然。上開約定違反強制或禁止規定依法應為無效。
㈡財政部八十五年五月二十二日台財稅第000000000號函及財政部八十二
年六月二十二日台財稅第000000000號函固然規定，有關公司承租人於承租土地自費建屋，約定以土地出租人為房屋起造人及所有權人，租賃期間公司無償使用房屋，其以各年度實際支付之工程造價歸課土地出租人之租賃收入（得減除必要之損耗及費用）。因此被告協和公司所出資興建地上所有建物之工程成本，有可能被劃歸為出租人即原告等之租賃收入課稅。但此乃是因為，原告等無償取得建物所有權，為避免原告所得增加而逃漏所得稅之情況，故財政部乃函釋，在此種情形下，將建物之興建成本擬制成出租人即原告之租賃所得，而課徵所得稅。是本件訴訟所爭之三Ｄ電影城建物之建築成本遭法律擬制成土地出租人即原告之租賃所得而課徵所得稅，乃是單純為課徵所得稅之問題，與系爭契約之約定，是否涉及跳開發票而逃漏營業稅之問題無關，應予澄清。
㈢又原告辯稱依財政部八十三年十二月十四日台財稅第000000000號函示
「＊＊股份有限公司承租土地，利用其自有資金以地主名義於該土地上興建房屋，且約定租賃期間土地承租人無償使用房屋，其興建房屋所支付之進項營業稅額，得憑相關憑證核實認定依法扣抵銷項稅額。」，是本案以被告協和公司支付營建費用一百元為例，就營造廠而言，無論營造廠以原告或被告協和公司名義開立一百元之發票（銷項），所應繳納的營業稅額都是五元，並無漏繳營業稅之情事；就被告協和公司而言，如正確的開立發票方式係由營造廠開立一百元的發票予被告協和公司（進項），被告協和公司再開立一百元的發票予原告（銷項），而依財政部上開函示，被告協和公司就銷項一百元發票的營業稅額五元，本可以進項一百元發票的營業稅額核實扣抵，毋庸再繳納任何營業稅。
⑴然查上開財政部八十三年十二月十四日台財稅第000000000號函示係指
＊＊股份有限公司以其自己之名義與營造廠訂約，由營造廠開發票予＊＊股份有限公司，因此該＊＊股份有限公司自得以該支出之營造費用作為進項之營業稅額扣抵該＊＊股份有限公司之銷項稅額。自與本案中系爭契約約定由營造廠直接將發票開給非承攬契約定作人即原告之情形不同，當不可相提併論。
⑵又查原告所舉之上開例子，純為原告之假設，蓋營業稅法第三十二條第一項所以
規定，營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時間，開立統一發票交付買受人；及行政法院七十五年度判字第一０九六號判決所以「『購貨轉售，以進貨統一發票直接開予客戶（跳開發票）以進貨統一發票先作銷貨發票，以逃漏營業稅論』『又所謂營業行為發生之範圍應包括自買賣雙方開始訂貨接洽，以及交收貨物至完成其交易過程為止；購貨轉售，以進貨統一發票直接開予客戶，以進貨統一發票充作銷貨發票，以逃漏營業稅論，本院四十六年判字第六十九號著有判例。』即是因為，商品或勞務每轉手一次即有其不同之價格，例如甲出售古玉一個一百元予乙，乙再將該古玉以一百二十元出售予丙，從而，在營業稅之課稅上，即有不同，如甲出售該古玉一百元遭課徵百分之五之銷項營業稅即五元，但乙又以一百二十元售出，故應課以百分之五之銷項營業稅即元六，但因先前自甲買入該古玉支出一百元，因此該六元之銷項營業稅額應再扣除五元之進項稅額，從而乙仍應再遭課徵一元之營業稅。故原告上開所假設營造廠開一百元之發票給協和公司，再由被告協和公司開一百元之發票給原告之前題，並無法成立，否則在任何一件商業上之交易案件中，中盤商將可引用原告所辯稱之假設交易情形，輕易以跳開發票之方式逃漏其轉手出售予小盤商之價差之營業稅，致國家損失大量之營業稅收入。
⑶故而，系爭契約約定營造廠應以原告為三Ｄ電影城之買受人而開立發票，顯然為
跳開發票，致被告協和公司逃漏營業稅，而營造廠成為逃漏營業稅之幫助犯。若系爭契約之當事人仍須執意依照契約之約定履行，勢將造成，強迫被告協和公司及營造廠從事跳開發票之違法行為，不僅與法律要求合法之整體法秩序不合，且將來若被告協和公司不履行系爭契約有關「營造廠發票應開具出租人名義由出租人收執」之義務，而由原告透過法院之訴訟請求法院判決協和公司履行時，則將發生法院以判決命人民公然違法之情事，又若法院對原告為勝訴之判決，將又發生法院以強制執行之手段強制人民公然違法，如此，豈為國家法律之要求？又豈合情理之平乎？況被告協和公司及被告癸○○在與原告訂立系爭契約時，並不知其約定有上開違反稅法之情節，若仍繼續維持系爭契約之效力，對於被告等人又豈合公平之要求？㈣又按法律行為違反強制或禁止之規定者，無效；又法律行為之一部無效者，全部
皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第七十一條前段、第一百十一條分別定有明文。承前所述，系爭契約第一條第一項、第二項有關系爭土地上建築物興建部分，因違返稅法之強制及禁止之規定致被告協和公司及營造廠及原告等人分別觸犯稅捐稽徵法上之逃漏稅、幫助逃漏稅及教唆逃漏稅等罪嫌，依法該部分之約定應屬無效。從而，本件所應再審究者，即為系爭契約第一條第二項後段有關系爭土地上建築物興建部分之約定無效，是否足以使系爭契約全部無效？經查系爭契約訂立之目的於系爭契約即開宗明義載明：「計土地三筆面積為一、０一六八二八公頃及其地上之建築物（以下合稱租賃物）租與承租人為三Ｄ電影城使用經雙方協議訂立本租賃條款如下」，是三Ｄ電影城之興建及使用乃系爭契約之主要目的。然三Ｄ電影城之興建及使用因系爭契約第一條第一項及第二項之約定若依約履行，即違反稅法致被告協和公司及營造廠及原告等人分別觸犯稅捐稽徵法上之逃漏稅、幫助逃漏稅及教唆逃漏稅等罪嫌之強制及禁止，故於法律上自屬給付不能，依法應屬無效。既屬無效，即無法按原約定條件興建三Ｄ電影城，則系爭契約自已失其主要目的，縱使其他約定尚無違反強制或禁止之規定，惟其履行在當事人間已無任何實益可言，因此可證系爭契約係一不可分之法律行為，一部分之無效，足以使契約全部皆歸於無效。雖系爭土地，於客觀上並無不能使用收益之情形，然既系爭土地已無法照原訂之契約條件興建三Ｄ電影城，而契約當事人間，又無「縱使無法興建三Ｄ電影城亦願將系爭土地供一般廣場或公園綠地之使用」之意思，是基於雙方當事人之真意，實無令系爭土地部分之租賃仍有效存在之實益。況系爭土地上，經另案台灣高等法院台中分院現場勘驗結果，至今仍未有何之開發行為，地上仍是雜草叢生，被告協和公司並未有任何之使用系爭土地而獲利之情形，而原告等亦無任何使用收益系爭土地之困難，職此，縱令系爭契約全部歸於無效，無論對於原告等或被告協和公司或社會全體之經濟利益，實無產生任何之不利益，若仍強令系爭契約續繼有效，徒使原告協和公司無端支出龐大之租金費用而繼續任令系爭土地荒廢而已，與其如此，倒不如，使系爭租約全部無效，由原告等人繼續為使用收益，而更有益於社會全體之經濟發展。揆諸上述，系爭契約已全部自始無效，被告癸○○當無連帶給付租金予原告之義務。
三、退萬步言，縱認系爭契約仍繼續有效存在，然原告等自始即未交付系爭土地供被告協和公司為占有使用，應負債務不履行之責任，被告協和公司依約雖負有給付租金之義務，然於原告等依債務本旨交付系爭土地供被告協和公司占有使用前，被告協和公司本於同時履行抗辯權之行使，自得拒絕給付租金，而被告癸○○既然為被告協和公司之連帶保證人，當然亦得主張同時履行之抗辯。
㈠原告主張稱稱被告協和公司已占有使用收益系爭土地云云，無非援引最高法院七
十一年度台上字第三九一號判決意旨稱『租地建物，除有特別約定外，承租人欲建何種房屋，非出租人所得過問，且於租賃關係繼續存在中，承租人為配合都市發展，將已建之房屋折除重建，或利用尚未使用之空地加以增建，出租人並負有同意建築之義務。而此同意建築義務，與承租人所負之支付租金之義務，又非無互有對價之關係，如出租人不為同意，承租人自得提出同時履行抗辯，拒絕其租金之支付。』可知土地租賃物之交付並無一定形式可參，本件原告業已出具土地使用同意書，同意被告協和公司使用系爭土地，此有該土地同意書影本附卷可憑，且被告協和公司已委託『文彬建築事務所』黃文彬建築師著手進行規劃設計系爭土地開發案，足徵被告協和公司已就系爭土地進行事實上之利用，為其主要論據。
㈡經查系爭租賃契約自八十五年八月十二日訂立之日起，原告等即未曾請求被告協
和公司會同至系爭土地指界踏明界址，而系爭三筆土地並非整體上為一方正之土地，乃係呈不規則形狀，有原告另案所提出之地形圖稽，若不指界確定系爭三筆土地之正確位置，則被告協和公司如何能正確占有系爭三筆土地而不致侵占他人之土地？又原告協和公司自八十五年八月十二日訂立系爭契約時起，從未於系爭三筆土地上放置任何屬被告協和公司所有或所用之物品，致令系爭三筆土地迄今仍荒蕪一片雜草叢生，由上顯見被告協和公司並未與系爭三筆土地有何空間上之接觸，足以使第三人認為被告協和公司曾占有使用系爭三筆土地，既無空間上之接觸，則更皇論有何時間上之繼續可言。雖原告曾引最高法院七十一年度台上字第三九一號判決意旨，認被告協和公司已占有系爭土地，然該判決意旨係說明土地上之建物毀損滅失後再興建之情形，占有於此情形下，依一般社會觀念，當可認為土地仍為承租人所占有中，然本件案例事實與上開判決顯有不同，系爭土地上承租人即被告協和公司從未有任何之客觀上之利用行為或曾於系爭土地上興建房屋後再拆除之情形，是原告援引上開判決實有誤會之處，蓋無其他之積極事實足以推認被告協和公司有曾經占有之事實。況依一般通用之基地建屋租賃契約皆有明文約定「本件租賃標的之基地已於ＯＯ年Ｏ月Ｏ日Ｏ點交與乙方占有使用。」之點交條款，然本件系爭契約並未有如上之點交款條，依舉證責任之負擔，主張有積極事實者應負舉證責任之法則，原告既然主張有點交系爭三筆土地之事實，即應由原告負擔舉證責任。雖原告提出八十五年八月十二日之土地使用權同意書充為曾經點交系爭土地之證明，惟該土地使用權同意書上已註明：「為申請建照執照特立此同意書為憑」之語，顯見該同意書無非係供建築師向建管單位申請建造執照審核之用而已，況參諸系爭契約第一條第四項亦明文約定「契約成立時出租人應提供申請建築執照等所需之文件提供配合承租人辦理之，本建築物承租人規劃應與本租賃土地惠民段一四、一九、二○地號三筆土地為一建築單元申請建照，不得以其他土地合併請照，承租人不得異議」，由該約定觀之，原告等與被告協和公司間就該八十五年八月十二日之土地使用權用意書之蓋章，應是雙方當事人為達能申請與建三Ｄ電影城之建照執照之用，非有交付系爭土地供被告協和公司占有使用之意思至明，況且，對於土地之設計與土地是否占有，根本為二件不同之事實，蓋設計規劃，無非為一種構想而已，為一種精神上之活動，與占有為事實上之動作有明顯之區分，不可相提併論。從而，尚不得以系爭土地曾由建築師進行設計即認為已交付占有，原告實應再補強有關系爭土地已由被告協和公司占有之證據。而系爭土地既尚未交付被告協和公司占有，被告協和公司自得行使同行履行抗辯權，拒絕租金之給付。
四、又倘認為系爭土地已交付被告協和公司占有使用收益，惟原告等本可輕易協助協和公司排除興建三Ｄ電影城之困難，卻堅持不修改系爭契約違反稅法強制規定之部分，顯然不合誠信原則，未盡系爭契約所約定原告應以合以約定使用收益狀態之土地交付被告協和公司之義務，協和公司自得依法行使同時履行抗辯拒絕給付租金，而原告等亦不得終止系爭契約：
㈠當被告協和公司在訂立系爭契約後，經建業會計師查核發現系爭契約有上開之違
法稅法強制規定之約定時，即建議被告協和公司應與出租人即原告協商修改系爭契約第二項後段關於「營造廠發票應開具出租人名義由出租人收執，並由營造廠出具法定抵押權拋棄書及工程款付清證明書」之約定，俾免無法完成三Ｄ電影城之興建目的，然原告等卻不知何原因堅持不願修改。
㈡然該修改該部分之約定，對於原告而言，在法律上實無任何不利之後果，且於事
實上亦無任何影響，卻不願協助被告協和公司修改該部分不符稅法約定，致被告協和公司根本找不到合法之營造廠從事三Ｄ電影城之興建工作，亦因此，未與原告等進行系爭三筆土地之點交動作。
㈢而按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關
係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。故出租人不僅有忍受承租人為使用收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務。」最高法院八十六年度台上字第三四九０號及七十七年度台上字第二三六九號判決可資參照。
㈣又按在債之關係上，除「主給付義務」外，尚有所謂之「從給付義務」，其發生
之原因有三：⑴基於法律之明文規定。⑵基於當事人之約定。⑶基於誠實信用原則及契約之補充解釋：此為在實務上最為重要，例如汽車之出賣人應交付必要之文件，名馬之出賣人應交付血統證明書等。「從給付義務」雖不具獨立的意義，僅具有補助主給付義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在於「確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足。」而在雙務契約上，一方之從給付義務與他方之給付是否立於互為對待給付之關係，能發生同時履行之抗辯，應視其對契約目的之達成是否必要而定。
㈤再按「行使權利，履行義務，應依誠實信用之方法行之。」民法第一百四十八條
定有明文。系爭契約既然有上開第一條第二項後段違反稅法強制規定之約定，而可經由原告同意修改，即可除去之，且建立三Ｄ電影城乃在系爭契約開宗明義所明示之最主要及最重要之目的，依誠信原則，出租人即原告在一般社會觀念下，在一定程度之範圍內，應負有協助被告協和公司達成系爭契約之目的之義務，以符合民法第四百二十三條所定之以合於約定使用收益之狀態之租賃物交付承租人之規定，而上開所謂「出租人即原告在一般社會觀念下，在一定程度之範圍內」，至少在出租人可輕而易舉又不損害自己之權利或利益或造成自己不便之情形下，應有其適用，以使系爭契約得以順利履行完成。從而，原告即出租人既然可輕而易舉除去系爭契約第一條第二項後段之違反強制規定之狀態，使系爭三Ｄ電影城得以順利興建完工營業，又不致於損害之自己之權利或利益或造成自己之不便，原告卻對於被告協和公司之修改請求扞然拒絕，使被告協和公司不能按照系爭契約之原定使用收益狀態占有系爭三筆土地，並使被告協和公司不敢點收占有系爭三筆土地，進行營業而受有重大損害，顯然違反系爭租賃契約之「以合於約定使用收益之狀態之租賃物交付承租人」義務。準此，依照前開最高法院判決民法法條及說明，既然原告違反「以合於約定使用收益之狀態之租賃物交付承租人」義務，則被告協和公司自得依法行使同時履行抗辯，拒絕給付租金。
㈥基上所陳，原告即出租人等亦未依誠信原則，在能力許可，可輕易達到之範圍內
，使被告協和公司得興建三Ｄ電影城營利，反而扞然拒絕被告協和公司之修改請求，致被告協和公司不能找到合法之營造廠從事三Ｄ電影城之興建工作，而受有重大之損害，已先違反民法第四百二十三條所定之「以合於約定使用收益之狀態之租賃物交付承租人」義務。被告協和公司自得依法行使同時履行抗辯，拒絕給付租金，被告癸○○為被告協和公司之保證人，當亦得拒絕負保證責任。因此，原告所提第一審之訴，顯無理由。
五、綜上所陳，系爭契約因違反稅法之強制規定致生一部無效之情形，然該無效部分乃是系爭契約之主要部分，因該部分之無效將致使系爭契約之目的無法達成，失其存在之目的，故為符當事人訂約時之真意，系爭契約應全部無效。退一步言，縱認系爭契約尚未全部無效，然因原告既未點交系爭三筆土地予被告協和公司占有，被告協和公司自得拒絕給付租金。且原告等亦未依誠信原則，在能力許可，可輕易達到之範圍內，使被告協和公司得興建三Ｄ電影城營利，並致被告協和公司不能找到合法之營造廠從事三Ｄ電影城之興建工作，而受有重大之損害，亦已先違反民法第四百二十三條所定之「以合於約定使用收益之狀態之租賃物交付承租人」義務，被告協和公司當然亦得拒絕給付租金。又被告癸○○為系爭契約之連帶保證人，而保證債務又從屬於主債務，則主債務人即被告協和公司本於系爭契約對原告等所得主張之抗辯，被告癸○○自得對原告等主張之，請求駁回原告之訴。
參、證據：提出建業聯合會計師事務所函影本一份為證。
丁、被告甲○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
甲、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款定有明文。本件原告於起訴狀送達後，追加第一項訴之聲明，並經被告協和公司、辛○○、癸○○同意，且本院認上開追加訴之聲明所依據之兩造租約是否業已終止之基本事實，與原告起訴之事實同一，故原告訴之追加，本院自應准許。
二、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告協和公司於八十五年八月十二日，向原告乙○○、丁○○、卯○○、丙○○、未○○、午○○、巳○○、寅○○；、申○○、丑○○○等十人承租坐落台中市○○區○○段十四、十九、二十地號土地，預定作為經營三Ｄ電影城之使用，租賃期間自八十五年八月十五日至九十三年八月十四日止共計八年，原告交付租賃土地予被告協和公司後，原告卯○○即將其所有十四地號土地應有部分一百萬分之四十萬七千六百一十二，分別於八十六年八月六日、同年十月二十日、同年十月二十日、同年十月二十日、八十七年六月八日、八十八年六月三十日分別移轉其中之一百萬分之一萬七千四百五十五、一百萬分之四萬五千三百三十七、一百萬分之四萬五千三百三十七、一百萬分之四萬五千三百三十八、一百萬分之一萬七千四百五十五、一百萬分之一萬七千四百五十五予原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○、辰○○、辰○○；原告丙○○將所有十四地號土地應有部分一百萬分之二十八萬三千二百一十九，分別於八十八年六月二十一日、八十八年十一月五日移轉其中之一百萬分之六萬五千九百四十五、一百萬分之一萬一千移轉予原告子○、戊○○；嗣原告子○再將其所有十四地號土地應有部分一百萬分之六萬五千九百四十五，於八十八年十一月五日分別移轉其中之一百萬分之五萬五千九百四十五、一百萬分之一萬一千予原告丁○○、戊○○，依民繼承原出租人之地位，而行使或負擔租賃契約所生之權利或義務，詎被告協和公司自八十八年四月十五日起即拒付租金，至八十八年三月十五日止，共積欠租金二千零九十四萬六千九百十二元，扣抵押租金一千一百零六萬元後，被告尚積欠原告九百八十八萬六千九百十二元之租金，原告於八十八年八月六日以存證信函通知被告協和公司終止租賃契約，並於同年八月九日送達被告協和公司，上開租賃契約既經終止，爰依民法第七百六十七條請求被告協和公司返還上開十四地號土地予原告原告乙○○、己○○、壬○○、辰○○、卯○○、戊○○、丁○○、丙○○；另請求被告協和公司所積欠之租金及終止租約後繼續占有土地之不當得利如訴之聲明所示；被告辛○○、癸○○、白鴻等森為系爭契約之連帶保證人，自應與被告協和公司負連帶給付責任等情。
二、被告協和公司、辛○○、癸○○均以：㈠本件租賃契約第一條第二項之約定涉及違反稅法規定，實已違反強制規定及公序良俗而無效。且因契約前開約定有關營造廠之開立發票方式，導致廠商不願承攬，而無法達到租地建蓋三Ｄ電影城之契約目的，亦屬民法第二百四十六條第一項之無效情形。㈡縱認系爭契約有效，原告迄未履行交付系爭土地之義務，系爭土地仍在原告占有中，被告自得主張租金給付之同時履行抗辯，而系爭土地既在原告占有中，被告亦無未返還土地，繼續占有之不當利得可言。㈢原告既未交付系爭土地與被告協和公司，原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○即無適用民法第四百二十五條第一項之餘地，與被告協和公司亦無租賃關係存在等語資為抗辯。被告協和公司另抗辯：退步言之，原告如依系爭契約約定，原告負有與營造廠簽訂承攬契約之義務，惟原告至今未簽訂承攬契約，至被告協和公司至今無法興建租賃房屋，足見本件爭執之歸責事由全然存在於原告，衡諸民法第二百十七條第一項及同法第一百四十八條等規定，被告實無給付金錢予原告之必要，縱認應給付，惟原告所為請求，亦屬過高，而不應准許等語；而被告辛○○、癸○○則另抗辯：系爭契約保證人所保證之範圍應僅止於租金給付與違約責任而已，至於租賃契約以外之新生的法律事實與關係，則不在保證人保證之列，故系爭契約縱使有效而經原告終止，原告請求被告辛○○、癸○○負租金及不當得利之連帶給付責任均無理由等語。
三、原告主張：被告協和公司於八十五年八月十二日，向原告乙○○、丁○○、卯○○、丙○○、未○○、午○○、巳○○、寅○○；、申○○、丑○○○等十人承租坐落台中市○○區○○段十四、十九、二十地號土地，預定作為經營三Ｄ電影城之使用，租賃期間自八十五年八月十五日至九十三年八月十四日止共計八年，原告交付租賃土地予被告協和公司後，原告卯○○即將其所有十四地號土地應有部分一百萬分之四十萬七千六百一十二，分別於八十六年八月六日、同年十月二十日、同年十月二十日、同年十月二十日、八十七年六月八日、八十八年六月三十日分別移轉其中之一百萬分之一萬七千四百五十五、一百萬分之四萬五千三百
三十七、一百萬分之四萬五千三百三十七、一百萬分之四萬五千三百三十八、一百萬分之一萬七千四百五十五、一百萬分之一萬七千四百五十五予原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○、辰○○、辰○○；原告丙○○將所有十四地號土地應有部分一百萬分之二十八萬三千二百一十九，分別於八十八年六月二十一日、八十八年十一月五日移轉其中之一百萬分之六萬五千九百四十五、一百萬分之一萬一千移轉予原告子○、戊○○；嗣原告子○再將其所有十四地號土地應有部分一百萬分之六萬五千九百四十五，於八十八年十一月五日分別移轉其中之一百萬分之五萬五千九百四十五、一百萬分之一萬一千予原告丁○○、戊○○等情，業有原告提出不動產租賃契約書影本一份及土地登記簿謄本三份為證，且為被告所不爭，故應堪信為真實。
四、被告協和公司、辛○○、癸○○雖辯稱：兩造間之租賃契約第一條第一、二項因違反稅法規定，且因上開約定涉及跳開發票，導致營造廠商不願承攬，而有契約不能履行之給付不能之情形，致系爭契約無效云云。被告抗辯系爭契約上開約定所涉及之稅賦問題為㈠原告之租賃所得稅；㈡被告協和公司之營業稅。惟查：
㈠系爭租賃契約第一條第一、二款約定：「出租人茲為配合承租人經營業務之需，
契約成立之日起出租人同意按承租人規劃之設計，由出租人為起造人申請建造執照，並由承租人完成租賃房屋之建築，就承租土地地上所有建物（含增建部分）皆原出租人所有－－－因建築租賃建物完工後由承租人負責向地政機關申請以出租人為所有權人之登記，其一切費用包括營造工程費、建築執照費用、建物第一次登記及需繳納贈與稅時，其應繳納之稅金等由承租人負擔，承租人不得要求出爭土地上建物由承租人即被告協和公司出資建造，惟由出租人即原告取得該建物所有權，於租賃期間由被告協和公司無償使用，則上開建物之建造成本，應視為承租土地之對價，就承租人於各該建造年度實際支付之工程造價，核為出租人建造年度之租賃所得，此依財政部賦稅署⒋台稅一發第0000000000號函覆台灣高等法院台中分院之說明，亦持相同見解。是原告於日後取得該建物所有權後，如依法繳納租賃所得稅，自不生逃漏稅捐問題，故上開約定尚無違反稅法強制規定而無效之問題。
㈡又系爭契約中約定「營造廠發票應開具出租人名義由出租人收執，並由營造廠出
具法定抵押權拋棄書及工程款付清證明書」等語，揆之上開約定之原因應係：依系爭契約約定，上開建物應由被告協和公司出資興建，而由原告取得建物所有權，但原告慮及如果以被告協和公司為定作人，被告可能因出資興建而原始取得上開建物所有權，於上開建物所有權移轉前，上開建物仍有可能遭被告協和公司之債權人強制執行或承攬人主張法定抵押權，以致損及原告上開權利，故原告遂要求營造廠承攬費用之發票應以原告名義簽發，以便原告將來持之證明其為出資興建者，換言之，上開約定真意應是，被告協和公司興建建物之費用應屬系爭租約租金之一部分，故建物出資興建者仍屬原告，被告協和公司僅係以租金代替原告給付予承攬人。依上開約定真意，上開約定自無逃漏稅捐，亦未有違反強制規定而無效之問題。退步言之，縱認上開約定真意如被告所主張，由被告協和公司出資興建，先原始取得上開建物所有權，再另行移轉登記所有權予原告，營造廠與被告協和公司訂立承攬契約，營造廠未以協和公司名義開具統一發票，而改以原告名義開具統一發票，營造廠及被告協和公司方有因此觸犯稅捐稽徵法第四十四條所定營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與、因自他人取得憑證而未取得之嫌應處以行政罰鍰者；就營業稅者，營造廠所開統一發票只買受人名稱與事實不符，無逃漏營業稅可言，而被告協和公司如受領該統一發票（進項稅額憑證），於符合營業稅法第三十三條規定，且非屬該法第十九條規定範疇者，該進項稅額本應可依法扣抵銷項稅額（財政部賦稅署前揭函參照），今依約未予受領，只因此被告協和公司無有可扣抵銷項稅額之憑證耳，亦無逃漏營業稅可言。至所謂跳開發票，係指在購貨轉售情形，即以進貨統一發票直接開予所轉售之客戶者，此有行政法院七十五年度判字第一○九六號判決參照。本件上開約定內容，原告取得上開建物所有權應係本於租賃對價之一部分，被告協和公司與原告並無營利銷售行為，與所謂「跳開發票」自屬有間，故上開約定亦無違反強制規定而無效之問題。
㈢按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；又法律行為之一部分無效者，全
部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效；民法第七十一條前段、第一百十一條分別定有明文。再退萬步言之，縱認上開「以原告名義開具統一發票名義」約定違反強制規定而無效，然查：系爭租約主要目的係由原告出租系爭土地供被告協和公司建造三Ｄ電影城，被告協和公司就租賃物本身，並無不能使用收益之情事，且系爭租賃契約除去前開違法之部分後，亦無不能履行之情事，揆諸前開民法第一百十一條但書之規定，縱認系爭契約有部分約定違反法律強制或禁止規定而無效，但除去「營造廠發票應開具出租人名義由出租人收執」之部分約定，其他部分仍為有效。是被告主張系爭契約第一條第一、二款均屬無效，除去此部分，不能達其租賃本件土地之目的，故本件系爭契約全部無效云云，顯不足採。
㈣綜上所述，本件系爭契約上開約定並未違反強制規定而無效，而縱認上開約定違
反強制規定而無效，亦僅是該部分無效，不影響契約其他約定之效力，故被告抗辯系爭契約全部無效云云，不足採信。
五、次按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文，而所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果，或已否實際使用收益，均非所問。又所謂交付並未限於一定形式，出租人只要有將租賃交付承租人占有使用之意思表示，而承租人亦有受交付占有之意思表示即可。查本件原告業已出具土地使用同意書，亦即同意被告協和公司使用系爭土地，此有該土地同意書影本附於原審卷可憑，而被告協和公司已委託「文彬建築事務所」黃文彬建築師著手進行規劃設計系爭土地開發案，亦有委託書一份附於本院八十八年度重訴字第一七三號卷內，另證人詹昭惠（即文彬建築師事務所委託鑽探地質之中晟公司董事長）於台灣高等法院台中分院八十八年度重上字第九一號審理中證稱：八十六年間受黃文彬建築師委託就系爭土地鑽探十七個孔，當時有向黃文彬建築師報備，收受工程款約二十萬元等語（上開事件卷宗第二宗第八一至八三頁）；證人黃文彬於本院證稱：協和公司委託我作設計，當時要我找一家公司去鑽探，我就找中晟公司等語（本院卷第二宗第九一頁），並有中晟公司鑽探報告影本一份為證，足證被告協和公司已委託他人在系爭土地進行鑽探，足徵被告協和公司已同意受原告交付系爭土地之占有無訛。另本件自八十五年八月十五日承租土地起，至八十七年四月十五日被告協和公司拒絕給付租金為止，果若原告均未履行租約交付土地之義務，被告協和公司豈有不催告原告履行，而繼續給付租金之理？故本件原告主張系爭土地業已交付應堪採信，被告抗辯原告尚未交付系爭土地云云，顯難採信。
六、按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第四百二十五條定有明文。本件原告業已交付系爭租賃土地已如前述，從而原告於交付租賃物後，原告卯○○即將其所有十四地號土地應有部分一百萬分之四十萬七千六百一十二，分別於八十六年八月六日、同年十月二十日、同年十月二十日、同年十月二十日、八十七年六月八日、八十八年六月三十日分別移轉其中之一百萬分之一萬七千四百五十五、一百萬分之四萬五千三百三十七、一百萬分之四萬五千三百三十
七、一百萬分之四萬五千三百三十八、一百萬分之一萬七千四百五十五、一百萬分之一萬七千四百五十五予原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○、辰○○、辰○○；原告丙○○將所有十四地號土地應有部分一百萬分之二十八萬三千二百一十九，分別於八十八年六月二十一日、八十八年十一月五日移轉其中之一百萬分之六萬五千九百四十五、一百萬分之一萬一千移轉予原告子○、戊○○；嗣原告子○再將其所有十四地號土地應有部分一百萬分之六萬五千九百四十五，於八十八年十一月五日分別移轉其中之一百萬分之五萬五千九百四十五、一百萬分之一萬一千予原告丁○○、戊○○，依前揭法律規定，系爭租約對於上開受讓人即原辰○○、戊○○、己○○、壬○○與子○仍繼續存在，被告抗辯原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○與子○無民法第四百二十五條之適用云云，亦無理由。
七、又被告協和公司自八十七年四月十五日起即拒絕給付租金，原告於八十八年七月十三日以台中第三十六支局第六九七號存證信函向被告催告給付租金，惟被告仍未給付，原告遂於八十八年八月六日以台中第三十六支局第七九一號存證信函向被告協和公司為終止租賃契約之意思表示，上開存證信函已於八十八年八月九日送達被告等情，亦有原告提出之存證信函暨回執影本二份為證，且為被告所不爭，應堪採信，故本件兩造之租約於八十八年八月九日業為原告所合法終止。從而原告乙○○、己○○、壬○○、辰○○、卯○○、戊○○、丁○○、丙○○，依民法第七百六十七條，請求被告協和公司返還系爭十四地號土地，於法有據，應予准許。
八、另原告依系爭租約請求被告協和公司給付租約終止前所積欠之租金，暨依不當得利法律關係，請求被告給付租約終止後返還租賃物前之相當租金之不當利得，於法有據，應予准許，茲分敘如下：
㈠查被告自八十七年四月十五日拒付租金時起至八十八年三月十五日止，共計積欠
租金二千零九十四萬六千九百十二元整（即第二年積欠租金七百三十八萬二千一百七十二元整【第二年月租金1,845,543×4個月】；第三年積欠租金一千三百五十六萬四千七百四十元整【第三年月租金1,937,820×7個月】），扣除押租金一千一百零六萬元，被告尚積欠原告九百八十八萬六千九百十二元之租金，因原告乙○○、江丁順、卯○○、丙○○、寅○○、申○○、丑○○○、未○○、午○○、巳○○等十人曾於八十八年二月二十二日另案起訴請求被告給付此部份租金，故本件僅有原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○請求被告協和公司給付分別自渠等受讓系爭土地之日起至八十八年三月十五日止之租金如附表一所示，被告對於原告所提附表一計算之金額並未爭執，故本院自應准許之。
㈡又原告於本院八十八年度重訴字第一七三號給付租金事件，僅請求被告給付租金
之八十八年三月十五日止，故本件原告等十五人請求被告協和公司給付自八十八年三月十五日起至租約終止日即八十八年八月九日止所積欠之租金，暨自租約終止日起至八十九年三月十五日止之相當於租金之不當利得共計如附表二所示，被告雖對附表二所示之金額計算有爭執，然本院核算後，認附表二之金額計算業已分別自原告辰○○、卯○○、戊○○、丁○○、丙○○、子○於此段期間之所有權應有部分之情形分別列算，金額正確，故原告如附表二之請求亦應准許。
㈢又原告請求被告協和公司自八十九年四月十五日起至返還系爭土地之日止，按月
給付原告如附表三所示之相當於租金之不當利得，被告對附表三所示金額之計算並不爭執，故本院自應准許。
九、又查被告辛○○、癸○○、甲○○為系爭契約之連帶保證人，亦即被告三人須與主債務人被告協和公司負連帶責任，故本件被告辛○○、癸○○、甲○○均應予被告協和公司負連帶給付責任。至於系爭契約第十七條約定：「承租人如不於租賃期滿交還租賃標的物，或不遵約給付租金，或違約時不履行違約金，經催告後與連帶保證人，應逕受強制執行」等語，係約定逕受強制執行之範圍，並非限縮連帶保證人責任範圍之約定，故被告抗辯不須負連帶保證責任云云，顯無理由。
十、另被告協和公司、辛○○、癸○○抗辯原告履行契約違反民法第一百四十八條之誠信原則，暨被告協和公司抗辯原告就被告之不履行契約與有過失云云，惟查：㈠原告既已履行租賃物交付被告協和公司使用、收益之義務，被告僅以系爭契約約定營造廠應以原告名義開具統一發票之約定，違反強制規定，擅自主張系爭租約全部無效而拒絕給付租金，故本件實難認原告履行租約有何違反誠信之約定。㈡又被告既係單方認定上開統一發票開具約定無效，亦未催告原告以原告名義出訂定承攬契約，即已上開建物無法興建，租約目的不達而拒絕給付租金，故本件原告對於被告上開債務不履行亦難認有何過失可言。被告上開抗辯，均不足採信。
、綜上所述，本件被告拒絕給付租並無理由，且原告既已合法終止租約，原告依民法第七百六十七條起訴請求被告連帶返還系爭十四地號土地；及依租約及不當得利之規定，請求被告連帶給付租約終止前之租金及終止後相當於租金之不當利得分別如附表一至三所示，暨附表一、二所示金額自原告定期催告被告協和公司給付租金屆滿日之翌日起即八十八年七月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定利息，於法有據均應予准許。
、本件原告及被告癸○○陳明願供擔保請准許宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定如附表四所示之相當之擔保金額准許之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認，本院自毋庸逐一論駁，併此敘明。
丙、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官陳毓秀右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年九月二十五日~B法院書記官黃惠君