裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第702號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第702號上訴人即被告 鄭志雄 選任辯護人 羅凱正 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第750號，中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭志雄明知 海洛 因屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得販賣或持有，竟分別基於販賣海洛因牟利之犯意，以其所有之NOKIA牌、序號000000000000000行動電話手機1支（插用未扣案且非鄭志雄所有之0000000000號行動電話SIM卡1枚）作為聯絡工具，先後為如附表所示4次販賣海洛因予董 文誠 之犯行。嗣經警依法對 董文 誠使用之0000000000號行動電話執行通訊監察而查悉上情，並於民國99年9月16日10時25分許，持搜索票至鄭志雄位在臺北縣瑞芳鎮（嗣已改制為新北市○○區○○○路○○巷吉祥園1號4樓之居處搜索，扣得鄭志雄上開行動電話手機1支。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下所引被告以外之人於審判外之書面陳述等證據，經本院詢問關於證據能力，被告及檢察官均表示無意見（參見本院卷第31頁背面），該等證據復均經提示，當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、被告上揭販賣第一級毒品海洛因之事實，業經上訴人即被告於原審法院及本院均自白坦承不諱（見原審卷第第10頁、11頁、29、30、60、64頁、本院卷第31頁背面），核與證人 董文誠 於警詢、偵查及本院審理時之證述情節相符（見偵卷第26頁、第35頁至42頁、第45頁至47頁、第82頁至84頁、本院卷第59頁背面至60頁背面），復有記錄被告與董文誠間通話或傳送簡訊內容之通訊監察譯文、原審法院99年度聲監字第178號通訊監察書、被告所使用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄可稽（見偵卷第17頁至20頁、第110頁、第111頁、第101頁、第103頁至109頁、），據該數通通訊監察譯文，董文誠要求被告或稱「要1個41」、或稱「拿一半來」、或稱「大概三點半如沒意外，應跟晚上一樣，品質別變壞哦」、或稱「你過來法院這裡好嗎」、或稱「一樣啦」、「你過來見面再說」等語，而均經被告答應，且每通電話中由二人均約定相見地點，核其內容與被告之自白及董文誠之證述相合，99年6月9日董文誠於拿到毒品後，更以電話聯絡被告，表示「我現在用1個點2的袋子磅下去才1.8而已」、「半個是不是要18」、「這要就差點2阿」等語，被告答以「喔好啦、好啦，我再補你、好啦」等語，此外，尚有被告使用之行動電話1支扣案可資佐證，扣得該行動電話之搜索扣押為合法，並有原審法院99年度聲搜字第527號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄等在卷可參（見偵卷第50頁、51頁），綜上，足認被告首揭自白與事實相符，而堪予採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，故核被告鄭志雄附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可憑）。本件被告及其辯護人上訴意旨雖辯稱被告主要係為董文誠調貨，董文誠原欲與被告拿一定數量之毒品，但因錢不夠故分四次交易，此種交易模式因時間緊密，應符合接續犯之概念云云，然按「接續犯」係指利用同一機會、時間或場所，接續實施同一構成要件，依一般社會觀念言，此數次行為並無時間間斷，事實上有不可分離之密接關係，祇是一個行為之持續動作者而言（最高法院88年度台上字第956號判決意旨參照），本案被告先後4次犯行，雖係於3日內密集為之，每次販賣對象、毒品種類亦相同，但其交易地點各異，每次交易時間則間隔至少數小時，證人董文誠於本院對於為何不一次向被告買足所需之海洛因量，卻要在兩天內分4次向被告取毒品一節，亦證述：「錢不夠」等語（見本院卷第60頁），顯示董文誠欲購毒，但受限於經濟能力，只好每次在有錢在身時，始向被告聯絡購買一定數量之毒品，董文誠雖另證稱：第一次其向被告表示要買某數量，但其沒有那麼多錢，被告也說沒那麼多東西，要分批云云，然徵之上揭通訊監察譯文，乃顯示4次交易過程皆係董文誠要求被告提供一定數量之毒品、被告應允、雙方約定時間及地點，進而見面交易，並非被告早已決意販賣大量毒品予董文誠、僅因一時無法全數交付而分次履行，董文誠此部分與通訊監察譯文不符之證詞並不可採。以董文誠本件4次聯繫購毒之情，誠難謂為「一個行為之持續動作」，以上開譯文足認被告4次販賣海洛因予董文誠之犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。辯護人陳稱被告所為以視為接續犯較為合理云云，尚非可採。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，供出毒品來源
，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第545號判決可資參照）。本件被告雖於原審供出其第一級毒品海洛因來源為「 蕭阿山 」之成年男子（見原審卷第30頁），惟經檢察官依職權調查相關行動電話門號雙向通聯紀錄，與被告所指其向「蕭阿山」購買海洛因之證詞不合，而對蕭阿山為不起訴處分，此有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官99年度偵字第5057號不起訴處分書乙份在卷可憑（見原審卷第51頁），雖被告之辯護人辯稱被告於原審誤認其與蕭阿山之聯絡電話，並提出另一組行動電話門號期獲減刑機會云云，然蕭阿山迄未因被告供出毒品來源而查獲有販毒犯行，揆諸前揭說明，被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之規定。
㈣末按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品
者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告雖曾犯有施用第一級毒品罪經送勒戒處所觀察勒戒，此有本院被告前案紀錄表可稽，尚無重大犯罪紀錄，且本件被告4次販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣數量輕微（淨重各僅0.9公克或1.8公克），對象僅止於與其熟識之友人董文誠1人，所得不過4千元或8千元，究其行為性質，當屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰就被告上開4次販賣第一級毒品之犯行，各依刑法第59條、第65條第2項之規定，酌量減輕其刑。
四、原審法院判決認被告前揭犯行事證明確，及適用毒品危害防制條例4條第1項之規定，並審酌被告無任何刑事前科紀錄，素行尚佳，明知海洛因為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍意圖營利，4次販賣予友人董文誠，其行為足以危害他人身心健康及社會治安，惟販賣數量均微小，所得不多，被告犯後雖於偵查中否認犯行，於審判中已坦承全部犯行，態度良好，兼衡被告高中畢業學歷之智識程度，離婚、無固定職業之生活狀況，及其曾於原審具體供述毒品來源，但檢警未能據以查獲其他正犯或共犯（見原審卷第51頁臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第5057號不起訴處分書參照）等一切情狀，就其所犯4罪，分別量處如附表編號1至4論罪科刑欄所示之刑，再定其應執行刑有期徒刑17年，並說明檢察官求刑20年過重。另就扣案之NOKIA牌、序號000000000000000行動電話1支，因屬被告所有、且供其與董文誠聯絡以販賣海洛因所用之物，業據被告供承在卷，而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表各次犯行中宣告沒收，且敘明因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額（最高法院96年度台上字第755號、第832號判決可憑）。又對於被告附表編號1至4販賣第一級毒品海洛因所得財物共24,000元（各次販毒所得詳如附表所示），雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在附表編號1至4論罪科刑欄各罪所受宣告之主刑下，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。復說明扣案門號0000000000號SIM卡1張，雖係被告持作附表編號1至4販賣第一級毒品海洛因犯行予董文誠所用之物，惟按SIM卡或USIM卡為行動電話門號使用介面，國內電信業者出租行動電話門號均附帶提供SIM卡或USIM卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上線時，即將該卡所有權移轉與消費者（最高法院97年度台上字第5854號判決意旨可憑），查該門號之申用人為「 高全煜 」，有遠傳電信通聯調閱查詢單1紙附卷可稽（見偵查卷第60頁），即該門號之SIM卡非被告所有之物，其性質上既亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，另扣案之NOKIA牌、序號000000000000000行動電話1支及0000000000號行動電話SIM卡1枚，與本案犯罪無關，爰均不予宣告沒收。原審認事用法，核無違誤，所判刑度甚為妥適，被告上訴意旨雖坦承犯行，惟仍爭執被告4次犯行應成立接續犯，且以被告態度良好，指摘原審量刑過重云云，請求本院減輕其刑，並無理由，俱如前述，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年5月11日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國100年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬────────────┬──────┐│編號│行為│論罪科刑│備註│├──┼────────────┼────────────┼──────┤│1│於99年6月7日晚上，與董│販賣第一級毒品，處有期徒││││文誠多次通話後，相約在臺│刑拾伍年，扣案之NOKIA牌││││北縣瑞芳鎮（99年12月25日│、序號000000000000000行││││改制為新北市瑞芳區）粗坑│動電話手機1支沒收，未扣││││路口之7-11超商前，以新臺│案之販賣毒品所得新臺幣肆││││幣（下同）4千元之價格，│仟元沒收，如全部或一部不││││販賣淨重0.9公克（含袋重│能沒收時，以其財產抵償之││││1.1公克）之海洛因予董文│││││誠│││├──┼────────────┼────────────┼──────┤│2│於99年6月8日凌晨，與董│販賣第一級毒品，處有期徒││││文誠多次互傳簡訊及通話後│刑拾伍年，扣案之NOKIA牌││││，相約在基隆市○○路○○號│、序號000000000000000行││││前，以4千元之價格，販賣│動電話手機1支沒收，未扣││││淨重0.9公克（含袋重1.1│案之販賣毒品所得新臺幣肆││││公克）之海洛因予董文誠│仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之││├──┼────────────┼────────────┼──────┤│3│於99年6月8日下午，與董│販賣第一級毒品，處有期徒││││文誠多次通話後，相約在基│刑拾伍年，扣案之NOKIA牌││││隆市○○路○○巷附近，以8│、序號000000000000000行││││千元之價格，販賣淨重1.8│動電話手機1支沒收，未扣││││公克（含袋重2.0公克）之│案之販賣毒品所得新臺幣捌││││海洛因予董文誠│仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之││├──┼────────────┼────────────┼──────┤│4│於99年6月9日下午，與董│販賣第一級毒品，處有期徒│當場交付之海│││文誠多次通話後，相約在本│刑拾伍年，扣案之NOKIA牌│洛因淨重僅1.│││院門口、鄭志雄駕駛之車牌│、序號000000000000000行│6公克，於同│││號碼7885-RX號休旅車上，│動電話手機1支沒收，未扣│日稍晚將不足│││以8千元之價格，販賣淨重│案之販賣毒品所得新臺幣捌│之0.2公克補│││1.8公克（含袋重2.0公克│仟元沒收，如全部或一部不│給董文誠│││）之海洛因予董文誠│能沒收時，以其財產抵償之││├──┴────────────┴────────────┴──────┤│販賣毒品所得合計2萬4千元│└───────────────────────────────────┘