裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第229號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第229號上訴人即被告 王慶興 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第159號，中華民國99年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第650號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王慶興自民國95年10月11日起至98年7月31日止間任職在新竹縣北埔鄉公所擔任主計室主任職務，負責依法辦理歲計、會計、統計、預決算之編制、收支審核、報表產生等事項，，為依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之公務員。竟為下列犯行：
㈠王慶興於97年6月3日利用新竹縣北埔鄉鄉公所與神行資訊
股份有限公司（下稱神行公司）訂有主計、財政單位電腦軟體系統服務維護合約，每年應支付新臺幣（下同）45,700元授權費之程序，持神行公司所核發票載日期為97年6月5日之統一發票，指示不知情之僱員 劉宜欣 先向出納請領票面金額45,700元、發票日期為97年6月3日之新竹縣北埔鄉公庫支票，繼於同年月6日，持前開公庫支票至新竹縣北埔鄉農會領取現金45,700元之公有財物後，王慶興竟基於意圖為自己不法所有及侵占公有財物之犯意，命劉宜欣將該筆款項交付，旋以變易持有為所有之意思，將其因公務上所持有之上開公有財物未劃撥或匯款給神行公司侵占入己挪作私用。
㈡復於97年10月間，因接獲神行公司員工 羅志萍 表示上開款項
尚未獲支付，為掩飾上開犯行，竟另行起意向羅志萍佯稱：用以請領上開款項之統一發票已遺失，故未能請款，要求羅志萍重新開立發票以便請款撥付云云，羅志萍遂於97年10月
21日補送面額為47,876元（45,700+【45,700÷1.05】×5%＝47,876；即含百分之5營業稅）之統一發票予王慶興，王慶興即以該張統一發票向出納領得票面金額47,876元、發票日期為97年10月24日之新竹縣北埔鄉公庫支票，再將該張支票寄予神行公司，神行公司於領得款項後，王慶興竟意圖為自己不法之所有，利用其職務上辦理會計、收支審核之機會，於97年11月14日持前開神行公司先前於97年6月5日所出具之統一發票，至神行公司向羅志萍詐稱：已尋獲發票而要求退還加計百分之5營業稅之差額云云，使神行公司之羅志萍因此陷於錯誤，而交付2,176元予王慶興，王慶興因此詐得上開款項。
㈢王慶興復基於意圖為自己不法所有及侵占公有財物之犯意，
於98年4月間，利用新竹縣北埔鄉鄉公所支付前揭系統服務授權費用之機會，持神行公司於98年4月10日出具之統一發票（金額45,700元）及同年月9日出具購買收入、支出傳票之統一發票（金額2,800元），王慶興又以同上手法指示不知情之僱員劉宜欣向出納請領票面金額48,500元、發票日期為98年4月15日之新竹縣北埔鄉公庫支票，於同年月6日持前開公庫支票至北埔鄉農會領取現金48,500元之公有財物交予收受後，王慶興至郵局竟僅劃撥2,500元予神行公司，剩餘款項46,000元即變易持有為所有之意思，而將其因公務上所持有之上開公有財物侵占入己挪作私用。
二、嗣因神行公司人員於98年8月間打電話至新竹縣北埔鄉鄉公所主計室詢問為何遲遲未獲給付餘款，新任主計室主任 林英梅 經查詢後發現有異，呈請新竹縣政府處理，而由新竹縣政府主動檢舉函送偵辦。王慶興則嗣於98年8月17日自動匯所得財物46,000元予神行公司，於同年9月8日匯款47,876元予新竹縣北埔鄉鄉公所。
三、案經新竹縣調查站移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備及審理程序對之證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院審酌上揭被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之
4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告王慶興於偵查、原審及本院坦承不諱（見本院卷第27頁反面、原審卷第16至18頁、第85頁、偵查卷第61頁）；核與證人羅志萍、劉宜欣於調查局、林英梅於偵查及原審證述之情節相符（見偵查卷第19至20頁、第25至26頁反面、第75頁、原審卷第85頁反面至86頁反面）。復有新竹縣北埔鄉公庫支票影本3張、神行公司97-9
8年系統服務授權費統一發票影本2張、98-99系統服務授權費統一發票影本1張、98年4月9日收入、支出傳票統一發票影本1張、郵政劃撥儲金存款單影本3張、新竹縣北埔鄉公所服務證明書、被告自白書、新竹縣北埔鄉農會函、戶籍謄本、慈濟綜合醫院診斷證明書、新竹縣北埔鄉公所99年
8月12日北鄉主字第0993001212號函所附神行公司97、98年請款核銷單據、神行公司99年8月12日九九神字第010號函各1份附卷可稽（見偵查卷第5至12頁、第27頁、第62至63頁、第67頁、原審卷第22至23頁、第28至52頁），堪信被告自白與事實相符，洵堪採信。
二、貪污治罪條例第4條第1項之公務員侵占公有財物罪，性質上為雙重身份（關係）犯，行為人除必須具有公務員之身分外，並應對於該公有財物具備持有之特定關係；又刑事法上之侵占行為概念，係指行為人將其管理中之他人財物，易持有為所有意思，予以侵吞入己，亦即侵吞之際，不具有日後返還之想，是其日後縱然歸還，仍無解於該罪之成立（最高法院100年度台上字第1719號判決參照）。被告行為時任職新竹縣北埔鄉公所擔任主計室主任職務，並經辦歲計、會計、統計、預決算之編制、收支審核、報表產生等業務，業據其於偵查、原審審理中供明在卷，並有服務證明書在卷可稽（見偵查卷第27頁），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，自屬刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條所指之公務員。本件神行公司請領授權維護費及新竹縣北埔鄉公所支付公款款項之流程如下：先由神行公司出具發票給新竹縣北埔鎮公所，再由負責主計業務之主計室簽核請求付款，簽准後，由主計室開支出傳票，傳票會財政課及由鄉長批准後開付款憑單，再送會財政課經鄉長批准，嗣由出納依據支出傳票上受款人開立新竹縣北埔鄉公庫支票，再通知神行公司前來領取或將支票交付郵寄，可據以至新竹縣北埔鄉農會兌現，或將款項電匯神行公司指定之金融機構帳戶內，有被告於調查局、原審準備程序供述甚詳（見偵查卷第14頁、原審卷第16至17頁）、被告行為時90年2月23日行政院主計處公發布之「公款支付時限及處理應行注意事項」第3條規定可佐。被告於調查局並供稱：上開支票受款人為主計室臨時人員時，由主計室臨時人員具領支票後，再至農會兌現，兌現後將款項交給我，我再至郵局劃撥給神行公司等情（見偵查卷第14頁反面至15頁）。則觀卷附新竹縣北埔鄉公所上開兩張支票（見偵查卷第5頁、第10頁），新竹縣北埔鎮公所出納於開立發票日為97年6月3日、98年4月15日、受款人為劉宜欣之45,700元、48,500元兩張公庫支票後，係由被告指示不知情之雇員劉宜欣先在公庫支票背面受款人蓋章具領後，再將領得款項轉交被告持有，則上開兩筆款項在被告未交付給神行公司前，自屬被告公務員保管之公有財物（最高法院82年度台上字第5108號判決同此見解）。本案縱然受款人神行公司設址臺中市，為便於領取授權費有由被告用劃撥方式予神行公司入帳之方式，惟據證人林英梅於原審證稱是將公庫支票寄給神行公司，如將款項領出來，6000元以下小額方式才可以劃撥的方式，大額是沒有（見原審卷第95、96頁）；證人羅志萍於偵查中亦證稱依往例於10天內可收到北埔鄉公所公庫支票或劃撥入帳（見偵查卷第19頁背面），被告指示不知情之會計助理員劉宜欣直接將公庫支票背書具領兌現，由其直接收受取得，事隔數月均未劃撥匯款給神行公司，經神行公司察覺有異向北埔鄉公所催討始取得該款。而侵占罪為即成犯，顯見被告將上開保管之兩筆公有財物挪為私用時，即易持有為所有之意思而花用，即構成侵占公有財物之罪行，彰彰甚明，此與抑留不發職務上應發之財物，係指無易持有為所為之意思，而尚未將公有財物侵占入已之情形不同。至嗣因神行公司電詢林英梅相關費用而查悉本案，被告遂有自動歸還上開兩筆費用之舉，亦無解於其侵占罪之成立。辯護人所稱上開兩筆款項領出後即成為非公用私有財物，被告犯行係涉犯「意圖得利，抑留不發職務上應發之財物」罪或「侵占職務上持有之非公用私有財物」罪云云，要屬避重就輕之詞，不足採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪部分：㈠核被告就事實一㈠、㈢所為，均係犯貪污治罪條例第4條第
1項第1款侵占公有財物罪。另核被告就事實一㈡所為係犯同條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。又被告所為前揭3次犯行，時間不同，犯意各別，應予分論併罰。
㈡按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6
條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，即指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決參照）。本件被告犯罪後於偵查中自白前開犯行，並於98年8月17日自動轉匯所得財物46,000元予神行公司，於同年9月8日匯款47,876元予新竹縣北埔鄉鄉公所，此有郵政劃撥儲金存款單、郵政國內匯款執據附卷可稽（見偵查卷第12頁、第13頁），符合前開要件，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定各減輕其刑。再按貪污治罪條例第12條規定，犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣50,000元以下者，減輕其刑。查被告各次貪污所得財物均在50,000元以下，爰各依該條文規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈢復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第
899號判例)。查本件被告所為固值非難，惟姑念被告服務公職多年，僅因貪圖些微小利致罹重典，侵占及詐取財物分別僅有45,700元、2,176元、46,000元，犯罪情節尚非重大，且係因母生病，需錢恐急，致罹刑章，此有診斷證明書1份在卷可稽（見原審卷第23頁），且犯罪後態度良好，於偵審中均坦承犯行不諱，而其所犯罪名法定本刑分別為10年以上及7年以上有期徒刑，且經依法減刑之後與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，本院認為被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，應依刑法第59條規定再遞予酌減其刑。
五、原審以被告罪證明確，而適用貪污治罪條例第4條第1項第1款、第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第59條之規定，並審酌被告素行良好、犯罪時為公務員有穩定之收入，生活無虞，竟因職務關係認有機可乘萌生貪念而犯此重罪，犯罪手段尚屬平和及智識程度等一切情狀，分別論處被告侵占公有財物罪兩罪，各量處有期徒刑1年4月，並皆褫奪公權2年；又利用職務機會詐取財物罪一罪，量處有期徒刑10月，褫奪公權2年；應執行有期徒刑3年2月，褫奪公權2年。至貪污治罪條例第10條雖規定貪污所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，惟本案被告已自動繳回全部款項，爰不另諭知追繳發還。
六、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：㈠新竹縣北埔鄉公所給付神行公司之款項，不具有公法上之性質，該款項如經支付且兌現後，該公庫支票之公用財物性質隨即消失，即屬非公用私有財物，故被告未即時給付神行公司款項之行為，應構成貪污治罪條例第6條第1項第1款「意圖得利，抑留不發職務上應發之財物」罪或同條項第3款「侵占職務上持有之非公用私有財物」罪；㈡被告行為固有非是，然衡其母親龐大手術及術後照顧費用，與經商失敗負債累累，平日常預借薪資應急，非圖個人奢華享用等情狀，客觀上確有值得憫恕之處，而我國貪污治罪條例規定公務員貪污罪之法定刑，遠較日本及德國法為重，立法顯然過苛，原審判決雖依貪污治罪條例第8條第2項、第12條及刑法第59條規定遞減其刑，惟所宣告之刑與應執行刑仍屬過重，原審量刑不符罪刑相當原則等語。惟查：
㈠犯罪事實欄一㈠、㈢所示犯罪，被告成立侵占公有財物罪，
並非辯護人主張之「意圖得利，抑留不發職務上應發之財物」罪或「侵占職務上持有之非公用私有財物」罪，已如前述，被告仍執陳詞，並無可採。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被
告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院91年台上字第5295號、99年台上字第8184號判決意旨參照）。又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。而依刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定之30年（修正前舊法為20年）最高限制，此即外部性界限。又除外部性界限外，法院對於自由裁量權之行使，仍應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（96年度台上字第7583號判決、97年度台上字第2017號判決參照）。本件原判決於理由中已具體敘明審酌被告刑法第57條各款之犯罪情狀而量刑、及第59條情形而酌量減輕其刑，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。又被告所犯3罪，分別經原審宣告有期徒刑
1年4月、10月、1年4月，揆諸前揭說明，法院應於各刑中之最長期以上（即1年4月以上），各刑合併之刑期以下（即3年6月以下），定其應執行之刑期。從而，原審參酌受刑人所犯3罪，定其應執行刑為有期徒刑3年2月，自難認原法院就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。至受刑人所舉外國立法例認我國立法過苛一事，乃立法機關根據我國國情所決定，尚非司法機關所得置喙，被告執此指摘原審判決不符合罪刑相當原則云云，自無足採。被告提起上訴就法規之適用與量刑之輕重，對於原審適用法律與裁量權之適法行使，仍持憑己見而為不同之評價，難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國100年5月11日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官王敏慧法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴以真中華民國100年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。