裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國89年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一一六四號Ｃ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第一一二號中華民國八十九年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二０八號），及移送併案審理（八十九年度毒偵字第三四四號、八十九年度毒偵字第一０四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲第四０一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經原審法院以八十七年毒聲字第四八五號裁定施以強制戒治，嗣其強制戒治之執行，因已屆滿三月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，原審法院依檢察官之聲請，以八十八年毒聲字第三九二號裁定停止戒治並付保護管束，至停止強制戒治付保護管束期滿後，於民國（下同）八十八年十一月十一日業經台灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒偵字三四號為不起訴處分確定。甲○○猶不知悔改，自八十八年（原審誤繕八十九年）十二月間某日起至八十九年五月三十日上午止，基於施用第二級毒品之概括犯意，連續在其雲林縣北港鎮大庄三十一號之住處及台北市友人住處，施用第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）多次；另又基於概括之犯意，先後於八十八年十二月二十五日、八十九年一月二十六日下午四時三十分許前約五日內某日及八十九年五月三十一日晚上八時三十分許前約五日內某日，在雲林縣○○鎮○○路○○○號四樓及不詳地點施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）三次。嗣先後於八十九年一月二十五日下午四時十分、同年月二十六日下午四時三十分許及同年五月三十一日晚上八時三十分許，分別在其雲林縣北港鎮大庄三十一號住處、雲林縣北港鎮北港大橋頭及雲林縣○○鎮○○路三七之十號亞洲大樓十三樓Ｃ４室為警查獲，經警方採尿送驗均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應後，始查獲上情。嗣經原審法院以八十九年度毒聲字第三八二號裁定令甲○○入戒治處所施以強制戒治。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭連續施用安非他命之事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且其先後三次為警採集之尿液，經鑑驗結果均有安非他命之陽性反應，此有嘉義縣衛生局尿水中麻醉藥品委託檢驗報告書一紙，及雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書編號一
六一、六四三號二紙附卷可稽。此部分事證明確，被告連續施用安非他命之犯行，洵堪認定。
二、上訴人即被告甲○○於原審矢口否認有何右揭施用海洛因之犯行，辯稱：伊從未施用過海洛因云云。但查：被告曾於八十九年一月二十六日警訊時自承：我曾於八十八年十二月二十五日在雲林縣○○鎮○○路○○○號四樓施用海洛因等語，核與證人 許嘉祥 於偵查中證述之情節相符，被告又於八十九年二月十四日偵訊時供承：我曾於八十八年十二月間及八十九年一月間在前開住處施用海洛因等語，再按「初次吸食或施打煙毒（海洛因），經人體代謝作用於八小時內，即有約百分之八十排出．．．，吸食或施打煙毒者個人體質不同，其排出時間亦會有差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一二０小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍可能被檢測出；吸食或施打海洛因或嗎啡在尿中均以嗎啡形態被檢測出」，此有憲兵司令部八十年三月十五日（八十）鑑驗字０九九九號函附卷可稽。易言之，茍採集之尿液送驗後有嗎啡陽性反應，則於採尿前五日內必有吸用海洛因之事實。被告於八十九年一月二十六日、同年五月三十一日為警查獲後所採集之尿液，經鑑驗結果均有嗎啡陽性反應，此有右開嘉義市衛生局尿水中麻醉藥品委託檢驗報告書及雲林縣衛生局編號六四三號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，原審法院復將被告於八十九年一月二十六日採集之尿液送法務部調查局覆驗，亦有嗎啡陽性反應，此有該局檢驗通知書在卷足憑，依照上開說明，顯見被告於事實欄所示之時地有施用海洛因，則被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。此部分事證已明確，被告連續施用海洛因之犯行，亦堪認定。
三、被告甲○○前曾因施用第二級毒品案件，經原審以八十七年度毒聲第四０一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以八十七年毒聲字第四八五號裁定施以強制戒治，嗣其強制戒治之執行，因已屆滿三月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，原審依檢察官之聲請，以八十八年毒聲字第三九二號裁定停止戒治並付保護管束，至停止強制戒治付保護管束期滿後，於八十八年十一月十一日業經台灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒偵字三四號為不起訴處分確定，此有該案不起訴處分書在卷足憑。而被告於五年內再犯本件違反毒品危害防制條例第十條之罪，經原審法院以八十九年度毒聲字第三八二號裁定施以強制戒治，亦有該裁定在案可考，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並均加重其刑。公訴人雖僅就被告於八十八年十二月間起至八十九年一月二十六日止之連續施用安非他命及海洛因之犯行提起公訴，然犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，故被告於八十九年五月三十日晚上八時三十分許前約五日內某日施用海洛因，及自八十九年一月二十七日至同年五月三十日上午止連續施用安非他命之犯罪事實雖未經起訴，然因與已起訴之前開判決有罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自應併予審判，附此敘明。被告甲○○所犯上開二罪，罪名與犯罪構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前因施用安非他命，經施以強制戒治期滿，不知向善，又再施用安非他命，甚且染上施用海洛因毒癮，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處施用第壹級毒品部分，處有期徒刑壹年貳月；施用第貳級毒品部分處有期徒刑陸月。並定其應執行之刑為有期徒刑壹年陸月，以資懲儆。另警方於八十九年一月二十六日查扣之行動電話一支，因非供其施用毒品所用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。本案經核原審判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以原審判太重，請求減輕，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國八十九年十月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭審判長法官黃聰明
法官黃三哲法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國八十九年十月二十六日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。