裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1090號刑事判決
裁判日期：民國89年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一О九О號Ａ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第二四四號中華民國八十九年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第二七九三號；併辦案號：同署八十九年度偵字第二七九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話門號0000000000號一具，沒收之。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點肆叁公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年陸月。販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話門號0000000000號一具，沒收之。扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點肆叁公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十五年間因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑四月、五月，定應執行刑為有期徒刑七月，經上訴駁回，於八十六年五月十六日確定在案，甫於八十七年八月二十五日執行完畢，仍不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於八十八年十二月十日凌晨零時許，經由 許耀文 （另案偵辦）之牙保，在甲○○位於嘉義縣水上鄉三和村九鄰新和庄六十八號住處，以一小包新台幣（下同）二千元之價格，販賣一小包重約Ｏ．三公克（起訴事實及原判決事實均誤載為「Ｏ．五公克」）之第二級毒品安非他命與 柴文斌 ，另於八十八年底至八十九年四月二十四日止，在上址以每次一小包二千元之價格，連續販賣安非他命各一小包與 陳志明 （吸用安非他命部分另行偵辦）五次，復於八十九年四月初及中旬在上址，以每次一小包二千元之價格，連續販賣安非他命各一小包與 曾宏儒 （吸用安非他命部分另行偵辦）二次。嗣於八十九年四月二十九日上午十一時許，警方持搜索票在甲○○上開住處執行搜索時，適曾宏儒（另案偵辦）以甲○○上開行動電話連絡，準備購買安非他命，警員 李清江 即壓低聲音，佯裝係甲○○，誘使曾宏儒到場後，一併查獲，並扣得甲○○另行起意非法持有淨重０．四三公克之第一級毒品海洛因、行動電話0000000000號一具、電子計算機一台。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱：伊不認識柴文斌，八十八年十二月十日凌晨時分沒有販賣安非他命給柴文斌，當時在嘉義市○○路與仁愛路口計程車排班站對面奪標ＫＴＶ，因友人當兵在唱歌，伊欠許耀文五千元，渠可能因此陷害伊。伊亦無販賣安非他命給陳志明、曾宏儒，均係合資購買安非他命。伊在警訊及偵訊中之筆錄，是被刑求及威逼所供，均不實在。伊沒有施用海洛因之習慣，扣案之海洛因不是伊的，是 莊憶順 的，渠可能放在伊宅忘了拿走，連包裝都沒有，警員是在伊住處客廳電話底下找到的云云。經查：
(一)被告於上揭時地販賣安非他命與柴文斌之事實，業據證人柴文斌於警訊中證稱：伊於自宅打Z000000000號電話給許耀文，問渠是否能幫伊調貨（指安非他命），過一會兒許耀文回電稱其友人處有安非他命，伊即駕車至 許某 排班之計程車站（嘉義市○○路與仁愛路口）載許某，由渠指引至綽號「 阿安 」（指被告）住宅，伊以二千元交給「阿安」，「阿安」便拿約Ｏ．三公克安非他命給伊等語（見中埔分局警卷第五頁正面），另於原審到庭證述：八十八年十二月十日 伊有 向甲○○購買安非他命，是伊打手機給許耀文幫伊聯絡甲○○，約（前日）晚上十一、二點至許耀文家載渠，買好約凌晨一時回家等語（見原審卷第二十五頁反面）。證人許耀文於警訊中證稱：八十八年十二月十日凌晨零時許，綽號「 阿斌 」（指證人柴文斌）打電話給伊，叫 伊幫渠 購買安非他命，伊便打綽號「阿安」（指被告）之呼叫器（Z000000000號），由「阿安」販賣二千元之安非他命給「阿斌」等語（見中埔分局警卷第九頁反面），又於原審到庭證述：是伊聯絡甲○○，是柴文斌載伊到甲○○住處買的，完成交易時約在十二時至十二時三十分（即零時至零時三十分）左右等語（見原審卷第二十六頁正面），互核有吻合之處。且被告與渠等二人並無仇隙，亦據證人柴文斌、許耀文與於警訊中陳明（見同上分局警卷第六頁正面、第十頁反面），且縱使證人許耀文欠被告五千元之金額不多，衡諸社會情理及經驗法則，上開證人應無予以誣陷之理。至於證人許耀文於警訊雖陳稱係證人柴文斌至伊排班之計程車站，伊便打綽號「阿安」（指被告）之呼叫器，由被告帶安非他命至該計程車站，伊三人即在 柴某 之想客車內交易等情，其所指交易地點容或與上開證詞有齟齬，然此顯係其剛遭警查獲力求撇清自己涉案之責而為避重就輕之詞，委無足採。又證人 盧宏契 雖於原審到庭證稱：八十八年十二月十日伊前女友晚上回來找伊與被告一起唱歌到隔天，嘉義市○○路奪標ＫＴＶ唱歌等語（見原審卷第八十頁正面），核與被告所辯聚會之原因係友人當兵之情（見原審卷第二十四頁反面）不符，且時間係八十八年十二月十日晚上，亦與該次販賣安非他命之時間係在當日凌晨無關，證人盧宏契之證言，縱認屬實，亦不足資為被告有利之證明。 益徵 被告確曾於上揭時地販賣安非他命一次與柴文斌無訛。
(二)被告販賣安非他命與陳志明及曾宏儒之事實，業據被告於警訊中供稱：自八十八年底至八十九年四月二十四日止，販賣安非他命給陳志明五次；於八十九年四月初及中旬各販賣安非他命一次給曾宏儒等語（見嘉市警刑二字第一Ｏ七九號警卷第二頁），核與證人陳志明於警訊中、證人曾宏儒於歷次警訊及原審審訊中指證之情節相符（見同上警卷第四頁反面、嘉市警刑二字第一一八八號警卷第六頁反面、原審卷第二十六頁反面）。又證人曾宏儒於八十九年四月二十九日十一時許，以被告之上開行動電話連絡，欲購買安非他命，經辦案員警接聽時虛予委蛇，誘使其到場而查獲，亦據證人即警員李清江、 柯忠獻 到庭證述明確（見原審卷第六十二頁正面），足認被告確有上開販賣安非他命之事實。
(三)再查被告於偵查中已供明警方並無刑求（見偵字第二七九三號偵查卷第二十三頁正面），且審酌被告於警訊及偵查中並未承認販賣安非他命與柴文斌（見中埔分局警卷第二頁反面），又於偵訊中亦僅承認幫曾宏儒買安非他命， 莊億順 叫其替他賣，他再送安非他命予其施用；販賣安非他命與陳志明二、三次等情（參見八十九年度偵字第二七九三號卷第七頁）。足見被告於警訊及偵訊中之筆錄，若係警員刑求或檢察官加以威逼所供，豈有任由被告為不符之供述之理？益徵被告所辯係被警刑求及威逼一節，顯係事後圖卸之詞，不足採信。
(四)又查毒品安非他命因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣毒品之刑責甚重，是以非法販賣毒品者果無利可圖，衡情自無甘冒被查緝法辦之危險，而無端平價供應他人，至為顯然，堪認本件被告販入毒品安非他命之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖或事實，此應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷，因之，被告有營利意圖，應堪認定。
(五)上揭被告非法持有海洛因之事實，業據證人即警員李清江、柯忠獻於原審審訊中證述：扣案之海洛因淨重０．四三公克，係在被告上開住處客廳放置電話聽筒之凹槽內查獲等情明確在卷（見原審卷第六十一頁反面），且為被告所不否認，此外，復有海洛因淨重０．四三公克扣案可證。稽之，海洛因市價昂貴，為警方積極查緝之重點，得之不易，持有者必定妥善存放或隨身攜帶，以供不時之需，絕無隨意放置他人處所之理。扣案之海洛因，若如被告所謂係案外人莊憶順所有，衡情豈有輕易帶至被告住處，並起出後散放在電話聽筒凹槽內忘了拿走之理？且未經包裝之海洛因又因如何攜帶至被告住處？又持有毒品之緣由不一，或因好奇、或因友人寄放、或因準備供己施用、或因準備供販賣之用，並不必然以有施用之習慣為由，被告所辯，核屬無稽，顯係匿飾之詞，不足採信。
綜上所述，參互印證，故被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。其事證甚為明確，犯行均洵堪認定。
二、按海洛因為第一級毒品，安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款定有明文；核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪，及同法第十一條第一項持有第一級毒品之罪。被告販賣第二級毒品安非他命多次，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，依刑法第五十六條規定，為連續犯，並加重其刑，惟販賣第二級毒品之罪，最高刑度為無期徒刑，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重，爰僅就有期徒刑部分加重其刑。至被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，則為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪名間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告曾因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑四月、五月，定應執行刑有期徒刑七月，甫於八十七年八月二十五日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表、台灣嘉義地方法院檢察署刑案查註資料紀錄表在卷可查，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑，惟販賣第二級毒品罪部分，該罪之最高刑度為無期徒刑，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重，爰僅就有期徒刑部分加重其刑，並依法遞加重之。
三、又公訴人認被告於八十九年四月二十九日上午十一時許，販賣安非他命予曾宏儒一次之事實，因係警員誘使曾宏儒到場查獲，且無交易之事實，應不構成犯罪，惟公訴人指訴此部分之犯罪事實，與被告上開販賣安非他命之犯行，有連續犯，裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審認被告販賣第二級毒品部分之罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，惟（１）原判決論處被告販賣安非他命罪刑，就被告如何具有營利意圖，於其判決事實及理由竟未加以說明其認定之依據，即有未洽。（２）原判決理由就被告販賣前持有第二級毒品之行為，何以不另論罪，未予以說明，其判決理由顯有不備，亦有不當。（３）又毒品危害防制條例第十九條第一項規定「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，原判決主文及理由就被告販賣第二級毒品所得新臺幣一萬六千元，未依上開法條規定諭知「沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，顯有不當。（４）原判決主文載明就被告販賣第二級毒品所處之刑與持有第一級毒品所處之刑，予以定其應執行刑。惟其判決理由並未言及有「定其應執行刑」之情形，顯然判決主文與理由矛盾，亦有未洽。（５）數罪併罰應分別宣告其罪之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言。原判決主文關於諭知沒收被告所有，供販賣安非他命聯絡所用之扣案行動電話門號0000000000號一具部分，不在被告所犯販賣安非他命罪予以宣告，卻在其另犯持有海洛因罪予以宣告，顯屬違法。（６）原判決理由第五頁第十三、十四行雖載「被告五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應分別遞加其有期徒刑及加重其刑」，但就何以要加重其刑之原因，未說明係累犯，應依刑法第四十七條之規定加重之。且被告本案係犯數罪，何者應遞加其有期徒刑？原判決就此未予說明就其中所犯販賣第二級毒品罪部分，該罪之最高刑度為無期徒刑，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重，爰僅就有期徒刑部分加重其刑，並依法遞加重之，其餘所犯則加重其刑，亦有未妥。被告上訴意旨空言認犯罪而執此指摘原判決有不當之處，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣次數、持有海洛因之數量及時間之久暫、殘害他人身心健康、危害社會秩序甚鉅及犯後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，改量處被告販賣安非他命部分有期徒刑八年；持有海洛因部分仍量處有期徒刑二年，並定其應執行刑為有期徒刑九年六月。又被告販賣第二級毒品安非他命所得新台幣一萬六千元，為其犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪所得財物，應依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話門號0000000000號一具，為被告所有，供販賣安非他命聯絡所用之物，亦應依法宣告沒收之。至扣案之電子計算機一台，與本案無關，不另為沒收之諭知。扣案之海洛因（淨重０．四三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如
主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國八十九年十月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官楊明章法官王浦傑右正本證明與原本無異。
持有毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國八十九年十月四日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。