裁判字號：臺中高等行政法院104年訴更一字第16號判決
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：農業用地作農業使用證明書
臺中高等行政法院判決
104年度訴更一字第16號
105年1月13日辯論終結原告 田麗慧 訴訟代理人 廖國竣 律師
王一翰 律師被告臺中市大里區公所代表人 周崇琦 訴訟代理人 李思樟 律師輔助參加人經濟部水利署第三河川局代表人 楊人傑 訴訟代理人 曲天強 上列當事人間農業用地作農業使用證明書事件，原告不服臺中市政府中華民國102年11月14日府授法訴字第1020221378號訴願決定，提起行政訴訟，經本院103年12月3日103年度訴字第19號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院104年6月11日104年度判字第303號判決廢棄發回，本院更為判決如下︰
主文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國101年12月21日就坐落臺中市○里區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），向被告申請核發農業用地作農業使用證明書，經被告於102年1月23日會同各該權責機關至現場會勘後，審認系爭土地為大里溪治理計畫工程範圍並作堤防及防汛設施使用，不符合農業用地作農業使用認定基準，以102年2月1日里區農建字第1020003158號函（以下各機關文件出現2次以上者，均以各該機關該年月日文件簡稱之）駁回。嗣原告於102年2月21日提出陳情書申請複查，被告復以102年2月27日里區農建字第1020004698號函復維持原駁回核發農業用地作農業使用證明書之處分。原告不服，提起訴願，經臺中市政府102年6月26日府授法訴字第1020044181號訴願決定以「原處分機關得就不可抗力事由函詢上級主管機關以為妥適之處分」為由，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣被告以102年7月4日里區農建字第1020018182號函報請臺中市政府農業局函轉行政院農業委員會（下稱農委會）釋疑，經農委會以102年8月15日農企字第1020722009號函復，系爭土地係作堤防及防汛設施使用，而非屬得視為作農業使用之情形，被告乃以102年8月27日里區農建字第1020024567號函駁回原告之申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院103年度訴字第19號判決（下稱原判決）駁回。原告提起上訴，經最高行政法院104年度判字第303號判決（下稱最高行政法院發回判決）將原判決廢棄，發回本院更審。
二、原告主張略以：
（一）系爭土地遭被告為整治大里溪工程為由無償使用20餘年，致原告無法於該農業用地上作農業經營利用，應符合農業發展條例第3條第12款「有不可抗力」事由而得視為作農業使用之規定：
1、按「農業使用係指農業用地有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用」農業發展條例第3條第12款、行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱核發證明辦法）第5條第1款分別定有明文。
2、依農委會90年4月27日（90）農企字第900119348號函釋、財政部96年10月1日台財稅字第09604544220號函令及最高行政法院90年度判字第413號判決意旨可知，農業發展條例第3條第12款所謂「不可抗力」事由，非僅限於因天然災害之變故，亦包括政府之不作為，致人民不能按其原用途使用等技術上無法使用之情形。
3、系爭土地是政府為整治大里溪工程，先以徵收土地為由，嗣後卻無償使用原告所有系爭土地長達20餘年，而系爭土地因配合政府整治工程，已流失為河川，於其上難為耕作，而無法於系爭土地作農業經營利用，非其能力所能控制，應符合不可抗力之因素及技術上無法使用土地之情形。
4、系爭土地完全未佔到堤防位置，而是在堤防護岸裡面，即在河道上。私有土地在河床上，可以種植蔬菜、果類，原告亦向輔助參加人申請種植作物中，既然可以種植，被告就應該核發農業使用證明書。況且，系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，故原告只須符合農牧使用，並無須種植之申請。
5、本件「因不可抗力之理由而無法耕作」，乃肇因於「被告整治大里溪工程使系爭土地成溪床行水區」之「不可抗力」事由，更甚於農委會90年11月12日農企字第900159023號函所示「因溪流改道而成溪床行水區」之案例事實，故系爭土地並非原告怠於耕作，故應認定為作農業使用。
6、另被告主張農委會94年11月30日農企字第0940165339號函釋「不符合農業用地作農業使用認定基準」云云，然綜觀該函，根本未就「認定基準」為說明，何來「不符合」之認定。
（二）系爭土地之鄰地（同段346之156地號）同屬大里溪治理工程計畫範圍，被告曾於101年4月24日對該土地核發農業用地作農業使用證明書（里區農建字第1010008347號），而本件系爭土地與上開農地位於同一地段，被告卻駁回原告之申請。何以在同一地段、同一位承辦人承辦之下，原告之土地卻不能核發農業使用證明書？標準何在？疑承辦人員因無利可圖而未予核發？事經原告舉發不公後，被告始以102年3月5日里區農建字第1020005193號函撤銷原已核發內新段346之156地號土地之農業用地作農業使用證明書，足見原處分之作成顯有疑義。
（三）依102年7月23日修正之核發證明辦法第4條第1款及第6條第3款規定，系爭土地作為河川屬公共設施，地方縣市政府應徵收而未徵收，據上規定得認定為作農業使用，被告應核發農業用地作農業使用證明書，始合情理等語，爰求為判決：⑴撤銷原處分及訴願決定。⑵被告應依原告101年12月21日之申請，就系爭土地作成核發農業用地作農業使用證明書之行政處分。
三、被告則以：
（一）系爭土地位於大里溪治理計畫工程範圍，並作堤防及防汛設施使用，原告無法於系爭土地作農業經營使用，不符合農業發展條例第3條第12款所稱有「不可抗力」之事由，而得視為作農業使用。且系爭土地未實際供農業經營使用，而仍可認定為作農業使用情形，依農業發展條例第3條第12款，及行為時96年11月21日修正發布核發證明辦法第5條第1款所列舉之「休耕、休養、停養．．．等事由」觀之，皆屬「暫時性」事由。換言之，暫時性事由經過後農業用地仍可供作農業之經營，故上開法條所指「不可抗力等事由」應定性為「暫時性」之事由，方符立法意旨。本件系爭土地作為堤防及防汛設施使用，該設施並非暫時性設置，故不符農業發展條例第3條第12款所稱有「不可抗力」之事由，而得視為作農業使用。本件業經農委會以102年8月15日函，重申系爭土地作為堤防及防汛設施使用，並非天然災害所致無法從事農業使用之情，且非暫時性之因素所致之無法作為農業使用，本件無行為時核發證明辦法第5條第1款規定及農業發展條例第3條第12款規定得視為作農業使用之適用，已為至明。
（二）原告主張系爭土地之鄰地（346之156地號土地）同屬大里溪治理計畫範圍，卻經被告核發農業用地作農業使用證明書，惟此部分已經被告撤銷在案，核無違反公平原則之爭議。該土地所有權人已循序提起行政訴訟，經鈞院以102年度訴字第519號案審理中。另鈞院103年度訴字第18號判決，該案涉訟土地為系爭同屬大里溪治理計畫範圍內之土地，其土地共有人亦申請核發農業用地作農業使用證明書，經被告否准後，提起行政訴訟，經鈞院駁回在案。
（三）原告主張土地稅減免規則第12條規定：「因山崩、地陷、流失、沙壓等環境限制及技術上無法使用之土地．．．地價稅全免。」認為不可抗力因素、技術上無法使用之土地，應非僅限於因天然災害之變故，亦包括政府之不作為，致人民不能照其原用途使用時等情況。查上揭規定係指非農業用地土地所有權人持有土地期間所課之地價稅，如有山崩、地陷、流失、沙壓等環境限制及技術上無法使用之土地，可全免地價稅而言，如所持有之土地為農地則無課地價稅而是課徵田賦。本件系爭土地為農業用地，自無土地稅減免規則第12條規定之適用，原告引為可視為農業用地之不可抗力因素及不限於天然災害，顯不適當。況且地價稅與田賦之減免係指持有土地期間之稅賦，此與本件系爭土地移轉後所課之土地增值稅本就不同，自不得比附援引。
（四）核發證明辦法雖於102年7月23日修正增加第6條第3款規定，惟原告係於101年12月21日向被告申請核發農業用地作農業使用證明書，自應適用行為時之法規。況且，系爭土地並非供作道路使用，又遍尋水利法，亦無規定任何有關機關有徵收之義務，原告申請時也未種植作物。
（五）輔助參加人104年7月30日水三管字第10450085360號函意旨，「水利法」及「河川管理辦法」等規定，皆無防汛設施用語，較接近之用語為河川管理辦法第6條第9款所定義之河防建造物。而河防建造物：指以維護河防安全為目的而興建之建造物，包括堤防、護岸、丁壩、防砂壩、固床工、附屬堤防設施之水門及其他河川防護建造物。行水區域應指一般現況河道中央水流位置，倘該處未有上開規定所列，即不屬河川防護建造物一部分，亦無河防建造物功用。是前開函覆並無正面解釋「防汛設施」，僅引一接近之名詞「河防建造物」，尚不得即認為行水區域非「防汛設施」。另由諸多河川，各縣市政府於洪水期皆有疏濬河道之標案以防洪水，足○○○區○○○○道為天然之「防汛設施」，蓋天然河道足以引洪水入海，豈能將之排除於「堤防、護岸、丁壩、防砂壩、固床工、附屬堤防設施之水門及其他河川防護建造物」之外，而認為非「防汛設施」之一部分，如可排除，豈非形成僅承認人工河道為「防汛設施」，而天然河道則非「防汛設施」之不合理現象。是縱認天然河道之行水區非「防汛設施」，則如前所述系爭土地內之行水區（即臺中市大里地政事務所104年11月6日複丈所繪製之系爭土地複丈成果圖中編號348-9【C】，下稱系爭土地C部分），屬大里溪治理計畫工程用地，並依據農委會94年11月30日函釋意旨「不符合農業用地作農業使用認定基準」，亦無從核發農業用地作農業使用證明書，最高行政法院發回意旨認「有無符合核發證明辦法第5條第1項但書不可抗力事由」原審未論及等語，實無庸再斟酌。縱認系爭土地C部分行水區係「不可抗力」之因素，然因兩旁防汛設施之建造護岸（即臺中市大里地政事務所104年11月6日複丈所繪製之系爭土地複丈成果圖中編號348-9【A】【B】，下稱系爭土地A、B部分）已使系爭土地C部分不易變動，可認係長久性之不可抗力，自與短暫性要件不符，故難認符合核發證明辦法第5條第1項但書規定之不可抗力事由，而得認定作農業使用，自無從核發農業用地作農業使用證明書。
（六）又按輔助參加人104年7月30日水三管字第10450085360號函文可知，系爭土地內之行水區屬大里溪治理計畫工程用地，揆諸農委會94年11月30日函釋意旨亦不能核發農業用地作農業使用證明書，是縱認行水區非屬河防建造物或防汛設施，則依前開函釋亦不能核發農業用地作農業使用證明書，為此被告於原告申請核發農業用地作農業使用證明書時，除以系爭土地有防汛設施駁回申請外，另亦以系爭土地內之行水區屬大里溪治理計畫工程用地，並依據前開函釋意旨駁回被告之申請，並非無據等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、輔助參加人未提出書狀，惟：
（一）其於本院104年11月6日至現場勘驗時陳稱：系爭土地上之消波塊，並非其以工程手段施作，係因颱風行水沖刷後滯留系爭土地上。而大里溪水位有可能因颱風雨量大增，導致水流漫淹至低水護岸區或堤防。
（二）其於本院105年1月13日言詞辯論時陳稱：低水位水「藏」流區，在水利法相關規定中無該名詞，此應為現場會勘時，對目前河道水流經的地方，應為低水位「常」水流區較正確。而「低水位水常流區」則指在非汛期（即枯水期）時，有水在流動的地方。又「低水護岸區」在水利法中並無定義，是其以工程手段所施作的防護設施，避免水流直接沖毀堤防，作為堤防前的屏障，屬於防洪、防汛設施，例如堤防係指100年洪水高度，低水護岸區則是指一般10年至20年的洪水位時供防護。依河川管理辦法第6條規定之河防建造物，亦包括堤防、護岸等，為維護河防安全為目的興建的建造物。
五、前揭事實概要欄所載事實，有地籍圖謄本（本院前審卷第134頁）、網路地圖（本院前審卷第139頁）、土地登記謄本、異動索引（本院前審卷第178-185、187-194、227、230頁）、原告申請書（訴願卷第44頁）、會勘紀錄表（本院前審卷第57頁）、輔助參加人102年1月24日水三管字第10202015620號函暨會勘案件紀錄表（本院前審卷第58-59頁）、被告102年2月1日函（訴願卷第48-49頁）、原告陳情書（訴願卷第50-51頁）、被告102年2月27日函（訴願卷第50頁）、原告訴願書（訴願卷第8-11頁）、訴願決定書（訴願卷第1-7頁、本院前審卷第8-11頁）、原處分（本院前審卷第16-17頁）、原告起訴狀（同卷第4-6頁）、原判決（本院卷第12-18頁）及最高行政法院發回判決（本院卷第7-11頁）可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告之申請，是否合法？原告以101年12月21日申請書請求被告核發系爭土地之農業用地作農業使用證明書，是否有據？茲論述如下：
（一）按農業發展條例第3條第12款規定：「本條例用辭定義如下：．．．十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」第39條第2項規定：「農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」行為時核發證明辦法第1條規定：「本辦法依農業發展條例（以下簡稱本條例）第39條第2項規定訂定之。」第2條規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：．．．三、依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外之分區內所編定之農牧用地。．．．。」第5條第1款（即96年11月21日修正）規定：「農業用地有下列情形，且無第6條及第7條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。」又102年7月23日修正之核發證明辦法第6條第3款規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：．．．三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。」行為時水利法第78條之1規定：「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水或引取用水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為。六、圍築魚塭、插、吊蚵或飼養牲畜。七、其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為。」第78條之2規定：「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。」第78條之3第2項第4款規定：「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：．．．四、種植植物。」。第83條規定：「（第1項）尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。（第2項）前項所稱洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之。」。
（二）次按農委會94年11月30日農企字第0940165339號函釋：「
一、查農業用地應作農業使用始得核發農業用地作農業使用證明書，所稱農業使用於農業發展條例第3條第12款及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法均有明確定義及認定基準；另財政部曾就有關農業用地內含有堤防及防汛道路等公益設施，是否符合農業使用認定基準一節，函釋略以：『．．．仍請參酌農業用地作農業使用認定及核發證明辦法及相關規定審認之。』旨揭土地供大里溪治理計畫工程用地使用，並未符合農業使用之定義及認定基準，故無法核發農業用地作農業使用證明書，合先敘明。．．
．。」及102年8月15日農企字第1020722009號函釋：「．
．．三、至本會90年4月27日（90）農企字第900119348號函釋農地重劃施工期間，土地所有權人無法於農地上作農業經營利用，且亦非其能力所能管控，應符合不可抗力之因素，係因農地重劃係為改善農業生產環境，促進農地利用之一種綜合性土地改良措施，並由政府投資建設農路、灌排水路等農業改良設施，與農業經營息息相關，且於重劃後土地仍可從事農業經營利用，與於土地施設永久固定之公共設施不同，爰上揭號函意旨，係指因配合農地重劃施工作業，屬暫時無法於農地作農業經營利用之情形者，得參依上開條例『視為作農業使用』規定之意旨，核發農業用地作農業使用證明書。惟該土地完成重劃作業後，則其暫時性之『未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者』情形消失，自應以現地使用情形予以認定之。四、依來文所敘，本案土地全部面積皆作堤防及防汛設施使用，故該土地已未作農業使用，且亦非屬暫時性無法作農業使用之情形，爰尚非屬前開『得視為作農業使用』之事由及意旨。．．．。」。
（三）再按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院；前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示；受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第260條所明定。所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適用法令而言，而法院適用法令除詮釋條文概念外，尚及於具體事實應否涵攝於法律構成要件之論述，故上開規定所稱之法律上判斷固不包括最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案之具體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，高等行政法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受其法律見解拘束，並據為判決基礎（最高行政法院99年度裁字第3019號裁定意旨參照）。
（四）本件經尋繹最高行政法院104年度判字第303號判決廢棄理由所示之法律上判斷，歸納其意旨如下：
1、如原判決認系爭土地位於行水區部分，是作防汛設施用，其理由及法令依據為何，原判決未予敘明，判決不備理由。
2、原判決如不認同被告所為系爭土地位於行水區部分，係作防汛設施用之主張，則原判決採用該會勘紀錄表，又謂系爭土地作堤防及防汛設施使用，判決理由矛盾。
3、系爭土地位於行水區部分，如非屬防汛設施，因核發證明辦法第5條第1款係規定農業用地辦理休耕、休養、停養或有「不可抗力」等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用，而原判決僅論系爭土地位於行水區部分未作農業使用，且未有辦理休耕、休養、停養情事，就是否有「不可抗力」事由，則未論及。
4、依農委會90年11月12日農企字第900159023號函釋意旨，農業用地成為行水區時，是有可能認定為農業使用。原判決就攸關判決結果之系爭土地位於行水區部分未作農業使用，是否出於「不可抗力」事由，未予論斷，亦屬判決不備理由。
5、依上開行為時水利法第83條規定，經公告為洪水位行水區域之私有土地，主管機關得限制其使用。原判決雖引同法第78條之1第4款，以原告未向水利主管機關申請種植植物，而未實際作農作、養殖、畜牧使用，併據以駁回原告之訴。然依上開規定可知，洪水位行水區域與河川區域係各經核定及公告，原判決認定系爭土地部分位於行水區，如是經公告為洪水位行水區域，並限制使用者，其是否經劃定與核定公告為河川區域，應依證據認定之。
6、又被告一再主張系爭土地位於行水區部分，係屬防汛設施，本院更為審理時，應闡明被告提出事證及相關法令以實其主張。
（五）經查：
1、原告於99年12月29日因買賣而取得系爭土地（應有部分9分之1），嗣於102年4月8日賣出，有土地登記謄本及異動索引（本院前審卷第227、230頁）在卷可稽，並據原告輔佐人於本院前審103年8月13日準備程序時陳述明確（同卷第224頁之筆錄參照）。
2、系爭土地之使用分區為一般農業區，其使用地類別為農牧用地，有系爭土地登記謄本在卷（本院前審卷第227頁）可稽。且系爭土地為中央管河川大里溪「河川區域」範圍（大里溪圖籍第67號），該「河川區域」先後經臺灣省政府66年4月20日府建水字第21691號、79年3月12日府建水字第145164號、經濟部91年1月14日經水利字第9120200470號及99年12月29日經授水字第9920215430號公告在案，有輔助參加人104年7月30日函（本院卷第69-70頁）可稽。故系爭土地為位於業經公告之「河川區域」內之一般農業區中之農牧用地，應堪認定。
3、系爭土地與其鄰地（同段346之156地號）同屬大里溪治理工程計畫範圍內（本院前審卷第129-130、134、135、144頁，原告行政訴訟起訴補充理由狀【二】及所附地籍圖謄本、空照圖參照）。因大里溪屬都會型河川，該河段自81年10月底整治完工後，即不得再種植作物，迄今並未種植情形，其上有水利建造物占用，作為防汛設施，應受水利法規範等情，業據被告會同輔助參加人於103年7月11日勘查在案，製有會勘案筆錄及現場照片（本院前審卷第213-
215、217-218頁）可稽，並經本院依職權調取102年度訴字第519號卷宗，核閱其卷內所附輔助參加人101年4月23日水三管字第10150051640號函、101年10月5日水三產字第10150135490號函及判決書記載屬實（本院卷第110頁、本院102年度訴字第519號卷第90、91頁參照）。又本院前審於103年7月11日至現場履勘時，會勘之臺中市大里地政事務所 陳瑞行 陳稱：從航照圖看來，系爭土地有一小部分面積位於低水護岸上面，其他位於兩堤防中間之行水區等語，且低水護岸上雜草叢生，現場未種植農作等情，有勘驗筆錄及相片4紙（本院前審卷第213-218頁）可稽，是系爭土地確無作農業使用之事實已明。
4、本院於104年11月6日再至現場履勘系爭土地及測量結果，系爭土地上佈滿土石、雜草叢生並有水流通過；且系爭土地由東至西可分為三區，依序為低水護岸區（系爭土地A部分）、低水位水常（原記載為「藏」經參加人認應為「常」之誤載，本院卷第157頁）流區（系爭土地C部分）及低水護岸區（系爭土地B部分），面積各為218平方公尺、10,297平方公尺及12,653平方公尺。其中低水護岸乃低水位時集中水流之混凝土設施，避免提防被洪水沖毀；低水位常流區指在枯水期時仍有水流動的地方等情，已據本院於104年11月6日會同兩造、參加人及臺中市大里地政事務所派員現場履勘測量屬實，有本院勘驗筆錄、現場照片及臺中市大里地政事務所104年12月15日土地複丈成果圖（本院卷第129-131頁、第134-139、141頁），另據參加人於本院言詞辯論期日到場陳述綦詳（本院卷第157-158頁筆錄參照），並有輔助參加人所提出之系爭土地所在之上開大里溪兩岸堤防斷面圖及低水護岸工標準斷面圖在卷可稽。
5、又被告以104年7月22日里區農建字第1040020213號函，向輔助參加人函詢：「系爭土地內之行水區域，是否有因溪流改道而成溪床行水區之紀錄？」（本院卷第67-68頁），經輔助參加人以104年7月30日函回復：「函詢事項無相關資料可供查詢。」（本院卷第70頁）故無法得知系爭土地內之行水區域，是否曾因溪流改道而成為溪床行水區。
6、由上可知，系爭土地雖為一般農業區之農牧用地，但自66年間起即經政府公告其所在之大里溪為「河川區域」範圍內，且該河段自81年10月底整治完工後，即不得再種植作物，迄今並無種植情形，又其由東至西依序為「低水護岸區」（面積218平方公尺），「低水位水常流區」（面積10,297平方公尺）及「低水護岸區」（面積12,653平方公尺），此亦為原告於99年12月29日購入及102年4月8日賣出系爭土地時之狀況，因該「低水護岸區」為低水位時集中水流之混凝土設施，避免提防被洪水沖毀之「永久性設施」，而該「低水位常流區」在枯水期時仍有水流動之情形，可見系爭土地於原告持有期間迄今，均屬經政府公告「河川區域」範圍內之一般農業區之農牧用地，為「永久無法農作之土地」，亦堪認定。
（六）次查：
1、上開水利法第83條第1項規定之「尋常洪水位行水區域」，依水利法施行細則第59條規定：「本法第83條所稱尋常洪水位，指洪峰流量重現期距為2年所對應之洪水位；尋常洪水位行水區域，指尋常洪水位向水岸之二岸臨陸面加列一定範圍後之區域。」查系爭土地所在之大里溪目前尚未公告「尋常洪水位行水區域」，有上開輔助參加人104年7月30日函（本院卷第70頁）可稽。
2、關於「行水區」之定義，79年3月16日修正之水利法施行細則第142條規定：「本法第78條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。二、未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。」惟該施行細則於93年11月17日修正後，已無關於「行水區」之定義。
查「行水區域」應指一般現況河道中央水流位置，且本件「大里溪治理計畫工程」之範圍，包括該「行水區域」在內，亦經上開輔助參加人104年7月30日函（本院卷第70頁）闡述明確。又本院於104年11月6日再至現場履勘系爭土地，依本院勘驗筆錄、現場照片、空照圖及地籍圖（本院卷第129-131頁、第134-139頁、本院103年度訴字第18號卷宗第69頁）可知，系爭土地係介於甲提南路與74號道路（即快官霧峰線）之中間土地，上開甲提南路與74號道路旁邊均建有堤防，是系爭土地係屬「二堤之間之土地」，且位於「行水區」內，應堪認定。
3、又水利法及其施行細則暨河川管理辦法，並未就「防汛設施」一詞加以定義，惟據輔助參加人104年7月30日函（本院卷第69頁）闡述，河川管理辦法第6條第9款所定義之「河防建造物」，與「防汛設施」之意旨相近。按該條款規定：「本辦法用詞定義如下：．．．九、河防建造物：指以維護河防安全為目的而興建之建造物，包括堤防、護岸、丁壩、防砂壩、潛壩、固床工、附屬堤防設施之水門及其他河川防護建造物。」故「行水區域」內如未有上開「河防建造物」，即不屬「河防建造物」之一部分，亦無「河防建造物」之功用（本院卷第69頁，輔助參加人104年7月30日函參照）。
4、另依農委會水土保持局及中華水土學會94年11月編印之「水土保持手冊」內載下開名稱定義如下：丁壩（由河岸向河心方向構築，藉以達到掛淤、造灘、挑流或保護河岸之構造物，該手冊工-2-28頁）、防砂壩（為攔蓄河道泥砂、調節泥砂輸送、穩定河床及兩岸崩塌、防止侵蝕、沖蝕、抑止土石流所構築高度5公尺以上之橫向構造物，該手冊工-2-1頁）、潛壩（為維持河床安定所構築高度在5公尺以下之橫向構造物，該手冊13頁）、固床工（為一橫向構造物，可以與河床齊平或略高於河床面，同時常採用連續施設方式而構成一系列固床工，以擴大河道的保護區段，該手冊工-2-26頁）。依該手冊所載，尚有梳子壩、開口壩、土壩、擋土牆、土石堆置場、沈砂池、滯洪池及其他排水設施（將地面逕流導往安全地點而施設之構造物，如排水溝【可分為截洩溝、縱向溝、草溝、砌石溝、砌磚溝、混凝土溝、預鑄溝、土質溝】、跌水【可分為砌磚或鋼筋混凝土造、直線形、箱形、弧形入口，護坦式、靜水池式等】、涵管【可分為普通混凝土管、離心式混凝土管、箱涵等】、整流工程【在野溪、溪流泥沙堆積、沖蝕區及亂流地區，為防止縱向及橫向侵蝕所構築之護岸、堤防與固工床、跌水工、溪床保護工等組合而成之工程】（該手冊工-2-39、80、81頁）。復依一般營造業統計資料，其統計項目定義中所謂之「水門」，係指視河川水位高度關閉閘門，以阻斷倒灌情形發生之構造物而言。
5、本院104年10月5日中高行鴻平104訴更一00016字第1040002800號函，請輔助參加人提出系爭土地所在地之堤防標準斷面圖、低水護岸標準圖（護坡塊工）供參，經輔助參加人104年10月19日水三管字第10450116640號函提出該「堤防標準斷面圖」及「低水護岸工標準圖」（該函誤載為「低水護工岸標準圖」），有上開函文及附件（本院卷第11
9、125-127頁）可稽。且本院於104年11月6日至現場履勘時，系爭土地上有散佈零星破損之「消波塊」（本院卷第135-137頁之現場照片參照），履勘當時原告訴訟代理人曾詢及該等「消波塊」係何時置放於系爭土地上？經輔助參加人訴訟代理人答稱：系爭土地上之「消波塊」不是輔助參加人以工程手段施作，而是因颱風行水沖刷後留滯於系爭土地上等情，有本院勘驗筆錄（本院卷第130頁）可稽。
6、由上可知：從系爭土地附近鳥瞰全區，系爭土地係屬「二堤之間之土地」之「行水區」（或「行水區域」）內之土地，於81年底「大里溪治理計畫工程」業已整治完工，其東西兩邊有「永久性設施」之「低水護岸」，該兩「低水護岸」中間為「低水位水常流區」，在枯水期時仍有水流動，其上有颱風行水留滯零星散佈破損之「消波塊」（非上開整治之一部分），故該「低水位水常流區」上並無其他「河防建造物」（或稱之為河川防護建造物、防汛設施）之存在，亦無「河防建造物」之功用，益證系爭土地於原告持有期間迄今，係屬「永久無法農作之土地」。
（六）又查：
1、按農委會90年11月12日函釋：「要旨：位於河川溪流旁之農業用地，現為流水經過無法耕作。全文內容：一、依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條但書『但有下列各款情形之一者，不得認定為農業使用未依規定休耕、休養、停養或無不可抗力之理由而閒置不用者。』換言之，如因不可抗力之理由而無法耕作，應可認定為作農業使用。二、本案農業用地因溪流改道而成溪床行水區，係屬不可抗力之因素，非其怠於耕作，應可認定為作農業使用。」依最高行政法院發回判決要旨，農業用地成為行水區時，依此函釋意旨，有可能認定為農業使用。
2、要言之，若農業用地係依規定休耕、休養、停養，或無不可抗力之理由而閒置不用者，即可以認定為農業使用。查該函所稱「休耕、休養、停養」，係指該農業用地原已供農作，但因「暫時性」事由而無法繼續作農業使用之情形（行為時96年11月21日修正發布核發證明辦法第5條第1款後段規定參照）。則該函釋所稱之「不可抗力之理由」，自體系解釋之，指因「暫時性」「不可抗力之理由」，致無法繼續作農業使用之情形而言。亦即，該「暫時性」「不可抗力」之事由經過後，系爭土地仍可恢復繼續供作農業經營使用；反之，若該農業用地業已變成「永久性」無法恢復繼續作農業使用者，即非屬上開因「暫時性」「不可抗力之理由」，致無法繼續作農業使用之情形。
3、所謂之「溪流改道」係指因颱風豪雨等突發原因，造成原有河道受土石流堆積，或河岸崩塌而產生溪流改道（農委會水土保持局土石流防災資訊網參照）而言。上開函釋既係闡述農業用地原供農作，因「暫時性」「不可抗力」之事由致無法農用，惟該事由經過後，仍可恢復繼續供農用者，即可認定為作農業使用。故該函釋所稱「溪流改道而成溪床行水區」，依法律之體系解釋，亦係指「暫時性」「溪流改道」致無法農用，惟該事由經過後，仍可恢復繼續供農用而言。否則，若該農業用地因「溪流改道而成溪床行水區」係屬「永久性」者，將來即無從繼續作農業使用，即非屬上開因「暫時性」「不可抗力之理由」，致無法繼續作農業使用之情形。
4、如前所述，系爭土地係屬「二堤之間之土地」之「行水區」（或「行水區域」）內之土地，自81年底起，系爭土地東西兩側有「永久性設施」之「低水護岸」，該兩者中間為「低水位水常流區」，雖無「河防建造物」，但原告持有期間迄今系爭土地，係屬「永久無法農作之土地」，可見，系爭土地顯非屬於上開農委會90年11月12日函釋所稱之「應可認定為作農業使用」之農業用地，已甚明確。
（七）上開農業發展條例第3條第12款但書固規定：依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用之農業用地，視為作農業使用。且行為時核發證明辦法第5條第1款後段復規定：農業用地依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。然所謂農業使用係指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者而言，已據農業發展條例第3條第12款前段定義甚明。又如前述，農業用地因法令規定所允許，或出於不可抗力事由，導致「暫時性」未能作農業使用，該「暫時性」「不可抗力」之事由經過後，系爭土地仍可恢復繼續供作農業經營使用者，因該土地尚未喪失農業用地之功能，且所有權人不具可歸責性，固符合上開規定所謂「視為作農業使用」或「得認定為作農業使用」之情形。但如農業用地已經施設「永久性」固定之公共設施者，該農業用地業已變成「永久性」無法繼續作農業使用者，客觀上已不具農業用地之功能，即不得視為作農業使用，方符合上開農業發展條例第3條第12款規定之意旨。故被告原處分否准原告之申請，揆諸前揭規定及說明，自屬有據。
（八）原告雖以前揭情詞以資爭議，惟查：
1、原告於101年12月21日向被告申請核發系爭土地農業用地作農業使用證明書後，歷經訴願決定將被告否准之處分撤銷，嗣被告再於102年8月27日為原處分時，核發證明辦法己於102年7月23日經農委會以農企字第0000000000A號令修正第6條第3款規定為：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：．．．三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。．．．。」。
2、依輔助參加人103年5月30日水三管字第10350063100號函略載：系爭土地部分共有人於82年間雖出具「大里溪治理計畫工程用地保留參加區段徵收權利先行提供土地同意書」，供輔助參加人施作該工程，有該函及所附同意書附卷（本院前審卷第169-177頁）可稽。縱上開共有人包括原告之前手，其所先行提供土地同意使用者為「大里溪治理計畫工程」，並非新修正核發證明辦法第6條第3款前段所規定之「農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路」使用；況依該同意書第2條規定，上開共有人依照有關法令先行取得補償費，並非「無償提供政府」使用，故本件原告仍無適用新修正核發證明辦法第6條第3款規定之餘地。
3、又查：⑴原告主張系爭土地符合該新修正核發證明辦法第6條第3款
後段所規定之「屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施」之規定，惟其僅陳明系爭土地係「政府強制移作他用」，惟未提出系爭土地依何法律「應徵收而未徵收」（本院前審卷第33、34、39、131、133頁參照）。
⑵上開新修正核發證明辦法第6條第3款規定：「農業用地部
分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：．．．三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。」在解釋上，易造成如下之誤會，即：農業用地如有「部分面積」屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施，該農業用地「全部面積」均應核發農業用地作農業使用證明書。
⑶惟土地地籍係按宗編號，依每一編號登記而管理（土地法
第40條、第36條規定參照），其為農業用地者，為鼓勵持續作農業使用，農業發展條例設有不課徵土地增值稅、免徵贈與稅、田賦等優惠規定，以農業用地移轉或贈與時作農業使用為要件，自須每宗地號農業用地均作農業用地使用之要件相合，始得申請主管機關核發農業用地作農業使用證明書（最高行政法院93年度判字第1280號、96年度判字第1288號及98年度判字第16號判決意旨參照）。
⑷再按上開新修正核發證明辦法第6條第3款之立法說明為：
「實務上，農業用地無論土地使用編定前後，常有因私人無償提供政府施設供公眾使用之道路，或屬堤防、高壓電塔等公共設施，惟相關機關因故未予徵收，致土地所有權人無法取得農業用地作農業使用證明書之情形。現行係採扣除該公共設施『部分面積』，就『其餘面積』核發上開證明書之作法，爰基於簡政便民及維護土地所有權人權益，修正第3款規定。」（立法院第8屆第4會期第10次會議議案關係文書院總第956號，政府提案第7283之4，報633頁）。
⑸由上可知，原則上農業用地須每宗地號農業用地「全部」
均作農用，始得申請主管機關核發農業用地作農業使用證明書。但如該宗農業用地「部分面積」因屬公共設施，相關機關未予徵收時，依新修正核發證明辦法第6條第3款後段規定，扣除該公共設施「部分面積」後，仍得就「其餘面積」核發農業用地作農業使用證明書，而非就該宗農業用地之「全部面積」核發之。惟就前揭法規加以綜合觀察，客觀上該農業用地「其餘面積」仍可為農業使用為前提；反之，該農地客觀上無農用之可能，即與核發農業用地作農業使用證明書之意旨相左，應無核發該證明書之餘地。
⑹如前所述，本件原告於99年12月29日購入及102年4月8日
賣出系爭土地時，該地在此之前81年10月底即已分別作為「永久性」之「低水護岸區」及「低水位水常流區」使用，且原告在持有期間實際上未作農用，可見原告購入持有期間，系爭土地在客觀上全部均無作為農用之可能。
⑺另按該新修正核發證明辦法第4條規定：「農業用地符合下列情形，且無第5條所定情形者，認定為作農業使用：
一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。二、農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：(一)容許使用同意書及建築執照。但依法免申請建築執照者，免附建築執照。(二)農業設施得為從來使用之證明文件。三、農業用地上興建有農舍，並檢附農舍之建築執照。」。
⑻查系爭土地除上開「永久性」之「低水護岸區」外，只剩
下「低水位水常流區」，且該「低水護岸區」及「低水位水常流區」均無法依新修正核發證明辦法第4條規定，可以認定為作農業使用之情形，亦如前述。從而，本件系爭土地自無從依該新修正核發證明辦法第6條第3款後段規定，扣除該公共設施部分面積（即上開「低水護岸區」），就其餘面積（即上開「低水位水常流區」）核發農業用地作農業使用證明書之餘地。是原告執該新修正辦法，主張被告應准予核發農業用地作農業使用證明書，亦非可採。
4、另系爭土地之鄰地（同段346之156地號），被告雖曾於101年4月24日對該土地核發農業用地作農業使用證明書（里區農建字第1010008347號，本院前審卷第97頁），惟嗣經被告102年3月5日里區農建字第1020005193號函，以該土地位於河川區為大里溪治理計畫工程範圍，並作堤防及防汛設施使用為由，而撤銷該證明書在案，有被告102年3月5日附卷（本院前審卷第103頁）可稽，則被告否准核發與該鄰地情況相似之系爭土地農業用地作農業使用證明書，核無違反行政行為不得為差別待遇之原則（平等原則），故原告執此質疑被告處理不公云云，即非可採。
六、綜上所述，原告主張俱非可採。原處分認系爭土地未符合核發農業用地作農業使用證明書之規定，駁回原告核發農業用地作農業使用證明書之申請，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請予以撤銷，並請求判決命被告就系爭土地作成核發農業用地作農業使用證明書之處分，俱無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年1月27日
審判長法官王德麟
法官蔡紹良法官詹日賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年1月27日
書記官詹靜宜