裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第418號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第418號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○（原名藍建國）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度桃簡字第1711號，民國95年7月21日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易處刑案號：95年毒偵字第1903號）後，提起上訴，暨移送併案審理（95年度毒偵字第3873號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹個（其內毒品殘渣量微，無法析離秤重）沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支、葡萄糖肆包、杓子參支、分裝袋捌拾只及未扣案之注射針筒壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，迭經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國93年2月21日強制戒治期滿執行完畢釋放，而由臺灣桃園地方法院檢察署於同年11月9日以93年度戒毒偵字第344號為不起訴處分，詎仍未能戒除毒癮，而基於施用第1級毒品海洛因（下稱「海洛因」）之概括犯意，於強制戒治執行完畢釋放後5年內之下述時地，連續施用第1級毒品海洛因：
㈠先於95年3月21日晚上某時許，在桃園縣○○鎮○○路○段
○○○巷○○弄○○號友人 王國齊 住處內，以將海洛因摻水及葡萄糖放入注射針筒內施打進入體內之方式，施用海洛因1次。
㈡承上相同犯意，於95年3月23日中午某時許，在上址王國齊
住處，復以相同方式使用另1支注射針筒內施用海洛因1次。嗣為警於95年3月24日晚上10時30分許，在上址王國齊住處內查獲，並扣得被告所持有供其施用之海洛因殘渣袋1只（其內毒品殘渣量微，無法析離秤重）、被告所有供施用毒品使用之注射針筒2支、杓子3支及其所有預備供施用毒品使用之葡萄糖4包、分裝袋80只，及與本案施用海洛因犯行無關之玻璃球吸食器1組、電子磅秤1台等物。被告經警採其尿液送驗，結果呈毒品海洛因陽性反應。
㈢承上相同犯意，於95年4月28日晚上8時30分許，在桃園縣
大溪鎮三元公園涼亭內，以相同方式使用另1支注射針筒施用海洛因1次，適警員巡邏至該處，甲○○見狀即留下其所有已供施用過海洛因之注射針筒1支而逃逸，嗣為警於95年
4月29日上午9時35分許，為警通知前往桃園縣政府警察局大溪分局三元派出所製作筆錄時，為警採尿送驗，結果呈毒品海洛因陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑暨移送併案審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，及除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4、第159條之5就此分別定有明文。經查：卷附臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書1紙，為各該鑑定人員分別依其檢驗被告為警所採尿液、扣案海洛因殘渣袋後，依其所見所為之證明文書，核其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，惟該項證據係檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定授權司法警察依法送請內政部警政署刑事警察局此一專業鑑定機構鑑定而得者，屬同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之情形，無須準用鑑定人具結之規定，自得採為證據。
二、上揭時地犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且其於上揭時地為警查獲後，經警先後採其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，上開公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為初步檢驗及氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）進行確認檢驗後，結果均呈鴉片類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽。審酌被告被查獲後所採尿液，既經臺灣檢驗科技股份有限公司以「氣相層析質譜儀分析法」等較精密之實驗方式進行確認檢驗，即已可完全排除被告服用其他藥物可能造成之毒品偽陽性反應，此參諸法務部調查局第6處87年9月22日（87）發技
（1）字第87071491號函意旨即明，是以，被告自承其於為警查獲採尿前之上揭時地，先後有施用海洛因共計3次等語，應屬真實。此外，並有內含海洛因殘渣之殘渣袋1只、已使用過之注射針筒3支、葡萄糖4包、杓子3支、分裝袋80只等物扣案可佐。上開海洛因殘渣袋經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，確認其內含有海洛因成分，此有該局出具之鑑定書1紙附卷可稽，從而，被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。次查，被告前有如事實欄所載因施用毒品犯行，而先後接受觀察勒戒、強制戒治等處分之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可按。依上開說明，被告係於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法起訴。檢察官予以起訴，即無不合。綜此，本案事證明確，被告連續施用海洛因之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、查被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之
3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例意旨）。被告行為後法律有變更，關於易科罰金之折算標準部分，由修正前刑法第41條第1項前段規定（得以銀元1元以上3元以下折算1日），並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高1百倍為銀元1百元以上3百元以下（即新台幣3百元以上9百元以下）折算1日，修正後刑法第41條第1項前段則修正為得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日（裁判時罰金罰鍰提高標準條例第2條並已刪除）；比較行為時法與裁判時法，其易科罰金之折算標準以行為時法有利於被告；又關於刑法連續犯之規定，由修正前刑法第56條原規定「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後刑法則將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告數次施用第1級毒品行為之處罰，修正前之規定係依連續犯以1罪論，僅得加重其刑至2分之1，依修正後之規定，則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定並未較有利於被告，應適用對被告較有利之修正前刑法第56條規定。故經綜合全部而為新舊法比較之結果，本件自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法處斷。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告施用前持有毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次施用海洛因，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以
1罪，但不加重其刑。被告於95年3月23日中午某時施用海洛因之犯行外，尚有於95年3月21日日晚上及同年4月28日晚上8時30分許之2次施用海洛因犯行，聲請簡易判決處刑書未予敘及，惟與前經本院論罪科刑之犯罪事實間，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，附此指明。爰審酌被告犯罪之目的、動機、手段、被告前有施用毒品素行、本案犯罪所生之損害、被告之品行、智識程度為國中肄業。生活狀況為已離婚，職業為板模工及其犯罪後坦認犯行，並於國軍804醫院參加戒毒計畫，致力於戒絕毒癮，顯知悔改等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因殘渣袋1只（其內毒品殘渣量微，無法析離秤重），其內所含海洛因成分，為本案查獲之毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另
95年3月24日為警扣案之注射針筒2支，及被告於95年4月
28日為警查獲時同時查獲之注射針筒1支（未扣案），均係被告所有用以施打海洛因使用之物、葡萄糖4包為被告所有供其用以稀釋海洛因注射使用之物、杓子3支為被告所有供其於分裝毒品吸食時挖取毒品使用之物、分裝袋80只為被告所有預備供其分裝毒品以便於攜帶外出及便利施用毒品之物，此經被告於本院審理中供承明確，足認上開物品均為被告所有供（或預備供）其犯罪使用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定併予沒收之。至扣案不明白粉2包及電子磅秤1台，雖均為被告所有之物，然經鑑定後確認不含法定毒品成分，此有卷附法務部調查局鑑定書可參，足認非屬違禁物，而電子磅秤係被告所有用以秤量毒品重量使用之物，顯非供吸食毒品使用者，另扣案吸食器1組為被告友人所有之物等情，均經被告於本院審理中陳明在卷，且無積極證據證明上開不明白粉2包、吸食器、電子磅秤係供被告施用第1級毒品海洛因使用之物，本院即不得併予宣告沒收，附此敘明。
五、原審認被告犯行明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見，惟就被告基於施用第1級毒品之概括犯意，另有於95年3月21日晚上施用海洛因之事實，原審未予審認；又於95年4月28日晚上8時30分，在桃園縣大溪鎮三元公園涼亭內，施用海洛因1次之犯行，未及審酌，且未就警方於95年3月24日晚上10時30分許查獲被告時所同時扣得為被告所有供（或預備供）犯罪使用之注射針筒2支、葡萄糖4包、杓子3支、分裝袋80只等物，併予宣告沒收，尚有未合。檢察官上訴意旨以被告於95年4月28日晚上8時30分許，另在桃園縣大溪鎮三元公園涼亭內涉犯施用海洛因1次之犯行，此部分與經原審判決部分，有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審酌，請予撤銷，更為適法判決等語，為有理由，應由本院第2審予以撤銷原判決，並自為判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項，修正前刑法第11條、第56條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國95年12月22日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官蘇琬能法官胡芷瑜上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官李珈慧中華民國95年12月25日論罪法條之依據：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。