裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2343號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1559號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民號上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官於中華民國95年7月11日以95年度毒偵字第2907號提起公訴，並於同年7月21日以同年度毒偵字第2685號移送本院併案審理，復於同年10月30日以同年度毒偵字第4187號追加起訴，被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點捌伍公克，空包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包（含袋重貳點伍參捌公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點捌伍公克，空包裝重零點貳肆公克）、第二級毒品甲基安非他命壹小包（含袋重貳點伍參捌公克），均沒收銷燬之。
事實
一、
(一)甲○○前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國90年4月14日以89年度偵字第4270號提起公訴，並經本院於91年5月31日以90年度訴字第670號判處有期徒刑
6月，復於同年8月17日確定，且於同年10月21日易科罰金執行完畢。甲○○另因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官於93年6月3日以同年度聲觀字第2號聲請送觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒，經福建連江地方法院於93年6月11日以同年度毒聲字第2號裁定令入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒後，並因認無繼續施用毒品傾向，由福建連江地方法院檢察署檢察官於同年11月11日以同年度毒偵字第2號為不起訴處分。
(二)詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年2月間某日起至95年5月23日晚間7時5分許往前回溯26小時之某一時點止，平均約15日至1月間之間隔，連續在桃園縣八德市○○街○段○○巷○號住處內及同縣中壢市自立新村某友人家中，以香煙沾點第一級毒品海洛因後點火吸煙而施用。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年2月間某日起至95年5月23日晚間7時10分許往前回溯96小時之某一時點止，平均約15日至1月間之間隔，連續在桃園縣八德市○○街○段○○巷○號住處內及同縣中壢市自立新村某友人家中，以將甲基安非他命置於玻璃球內後，以打火機加熱玻璃球使甲基安非他命汽化後吸其煙霧而施用。
(三)甲○○復基於施用第一級毒品之犯意，於95年8月5日晚間
9時38分為警採尿時往前回溯26小時之某一時點，在桃園縣中壢市自立新村友人住處施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品之犯意，於95年8月5日晚間9時38分為警採尿往前回溯96小時之某一時點，在上址施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(四)嗣為警於95年5月5日上午約11時許，在桃園縣八德市○○街○段○○巷○號，扣得第一級毒品海洛因1小包；同年5月23日晚間約6時10分許，在同縣八德市○○路○○○巷○弄○號內，扣得第二級毒品甲基安非他命1小包；於95年8月5日晚間6時30分許，在桃園縣八德市○○街○○○號4樓內分別查獲，經均採集甲○○尿液送驗後而悉上情。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院行準備程序及審理時坦承不諱。其供承：海洛因及甲基安非他命均自94年2月間開始施用(見準備程序筆錄第3頁)，伊沒有天天施用第一、二級毒品(見審理筆錄第7頁)。大概是半個月到1個月間會去找朋友1次，找朋友的時候，有時候有用，有時候沒用。95年7月1日以後至8月5日間，只施用過第一毒品海洛因、二級毒品安非他命各1次(見準備程序筆錄第4頁)。海洛因、安非他命均係分開用(見同日審理筆錄第7頁)等語，而被告為警查獲3次，其尿液均經送驗，第1次檢驗結果呈有鴉片類(即嗎啡)陽性反應；第2次亦呈有嗎啡及甲基安非他命陽性反應；第3次呈有嗎啡及甲基安非他命陽性反應之事實，有臺北市政府警察局南港分局、桃園縣政府警察局八德分局、桃園縣政府警察局刑警隊被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司95年6月21日CH/2006/60267號、95年6月12日CH/2006/51521號、95年8月29日CH/2006/80759號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參，顯與前開被告所承有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、係分開施用等節相符。另扣案之白色粉末、白色或無色透明結晶或結晶性粉末經送驗，該白色粉末淨含有第一級毒品海洛因成分；白色或無色結晶或結晶性粉末含有第二級毒品甲基安非他命成分等事實，有法務部調查局95年7月10日調科壹字第080011405號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局95年6月29日管檢字第0950006814號鑑定書附卷足參，是被告連續施用及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均洵堪認定。
二、按刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年07月01日施行。修正後刑法第2條第l項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第l項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第l項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者(如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形)，應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定(程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定)，應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第l項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬修正後刑法第2條第l項所應比較適用之法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第l項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律(以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例)。故行為於95年7月1日以前之犯罪，而裁判係在法律修正後者，應比較刑法修正前、修正後之相關規定，視其較有利或不利被告之情形而為適用。但行為係在95年7月1日以後者，則應逕行適用修正後之刑法相關規定。茲將本案相關之法律變更敘述如下：
(一)刑法第47條關於累犯之規定，將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，修正為刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」。故依修正前刑法47條規定，累犯之成立僅須受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，不論係因故意或過失犯罪，均成立累犯。惟依修正後第47條第1項之規定，於有期徒刑執行完畢後5年內，僅於故意再犯罪始有累犯之適用。惟就本案而言，於被告累犯之成立不生影響，不生有利或不利於被告之情形。
(二)連續犯部分：修正前刑法第56條規定，連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。修正後刑法業已刪除連續犯之規定，除有1行為而犯觸犯數罪名之想像競合犯情形，均改採1行為1處罰之原則。是發生於00年
0月0日以前之連續行為，以採修正前之規定較有利於被告。
(三)數罪併罰之部分：修正前刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但最長不得超過20年。惟修正後第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但最長不得超過30年。是就數有期徒刑之罪併罰部分，自以適用修正前刑法之規定較有利於行為人。
(四)就併合處罰易科罰金之部分：修正前刑法第41條第2項規定，併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。即數罪均判處有期徒刑6月以下，雖合併定執行逾
6月，但各罪仍得易科罰金。但修正後刑法第41條第2項規定，前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。是數罪在均判處有期徒刑6月以下，但合併定執行逾
6月者，各罪均不得易科罰金。本案被告單就連續施用第一級毒品之部分，依法即須加重，加重後即須判處6月以上，故縱令連續施用第二級毒品部分判處6月以下而合併連續施用第一級毒品部分定應執行刑，不論依修正前或修正後之規定，其連續施用第二級毒品部分，均不得易科罰金，故不生有利或不利被告之情形，且亦無須再行單獨比較易科罰金之部分。
綜合上開比較，被告於95年7月1日以前之施用第一、二級毒品犯行，自以適用修正前刑法較為有利。至95年7月1日以後之施用第一、二級毒品犯行，則應一律適用修正後刑法之規定。
三、故核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於95年7月1日以前所犯之施用第一級毒品罪間，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為之，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應加重其刑。
其於95年7月1日以前所犯之施用第二級毒品罪間，亦係時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，係基於概括之犯意而為之，為連續犯，亦應依修正前刑法第56條之規定，加重其刑。又上開連續施用第一、二級毒品罪間，犯意有別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。至被告於95年7月1日以後所犯之施用第一、二級毒品各1次之行為，亦犯意有別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。另被告前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國90年4月14日以89年度偵字第4270號提起公訴，並經本院於91年5月31日以90年度訴字第670號判處有期徒刑6月，復於同年8月
17日確定，且於同年10月21日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於5年內，均以故意再犯有期徒刑以上之本案各罪者，在修正前之連續施用第一、二級毒品犯行，各應依修正前第47條累犯之規定，加重其刑；在修正後之施用第一、二級毒品犯行，各應依修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑。爰審酌被告於警詢、偵訊中否認犯行，但在本院行準備程序及審理時，均自承犯行，足見尚有良知；而施用毒品又屬自戕行為及其施用毒品之動機、目的、品性、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另送驗之第一級毒品海洛因，「淨重
0.85公克(空包裝重0.24公克)；送驗之第二級毒品甲基安非他命，「驗餘數量：2.538公克(含塑膠袋)。」，分別有法務部調查局95年7月10日調科壹字第080011405號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局95年6月29日管檢字第0950006814號鑑定書附卷足參。扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命應予沒收銷燬固勿論，然該等包裝毒品之塑膠袋是否應沒收則不無疑問？然查，「一般而言，本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦合輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何重方式分離，原送驗包裝袋內仍會有微量毒品成分殘留。」；「前項毒品秤重後，除須定量純質淨重之毒品案件或包數甚多之案件，一般均會儘可能將毒品裝回原包裝內，並依「獲案毒品處理流程管制作業要點」第八項規定，將送驗毒品證物全件以制式透明塑膠封緘袋封緘管制。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形。」，有法務調查局93年11月16日調科壹字第0936239655
0號在卷可稽。是不論毒品以包裝袋包裝，或袋內之毒品已供部分施用或全部施用完畢(即所謂殘渣袋)，包裝內之毒品與包裝，在物理上或可認得以全部析離，但一般觀念或事實上，包裝內之毒品應無法完全從袋內分離取出，必有少許無法完全分離之毒品殘餘於包裝袋內。從而應認，以包裝袋包裝之毒品，其包裝袋應與毒品併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。故扣案之海洛因及包裝之塑膠袋、甲基安非他命及塑膠袋，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段沒收銷燬。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第
1項前段，修正後刑法第2條第1項，行為時毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正前刑法第47條、第56條、第51條第5款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正後刑法第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國95年12月22日
刑事第六庭法官崔秉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉霜潔中華民國95年12月22日附錄毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。