裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2036號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2036號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之1號（另案在臺灣桃園看守所羈押中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3537號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，茲判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以89年度訴字第1040號判決應執行有期徒刑3年4月（其中轉讓禁藥部分判處有期徒刑5月，持有毒品部分判處有期徒刑2年2月，非法施用化學合成麻醉藥品部分判決有期徒刑8月，反槍砲彈藥刀械管制條例部分判處有期徒刑3月）確定；又因犯贓物案件，經本院以86年度易字第3432號判決確定。上揭2罪刑經接續執行（共3年8月），嗣於90年8月28日縮短刑期假釋出監，假釋期中交付保護管束，再於撤銷假釋，入監執行殘餘刑期1年9月5日，而於93年12月28日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。
二、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第2976號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於92年4月9日停止戒治出監，迄92年10月13日戒治期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治處分已執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於92年10月31日以92年度戒毒偵字第207號為不起訴處分確定；甲○○嗣因其自94年7月下旬某日起至94年12月14日凌晨1時許止及於94年12月19日20時許採尿時回溯96小時內之某1時點（不含查獲後至採尿時之時間），連續施用第
2級毒品乙案，經檢察官起訴後，經本院以95年度壢簡字第
627號簡易判決判處有期徒刑5月確定（尚未執行完畢，不構成累犯）。詎甲○○並未戒斷施用毒品惡習，竟先後為下列行為：
㈠基於施用第2級毒品甲基安非他命（下稱「甲基安非他命」
）之概括犯意，先於95年6月4日凌晨0時許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷2之1號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燃燒吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於同年月6日凌晨1時20分許，為警在桃園縣中壢市○○路○○○巷口查獲後，又承上相同犯意，於95年7月2日下午2時許採尿時起回溯96小時期間內之95年6月底某日，在臺灣地區境內某不詳處所，以相同方式施用甲基安非他命
1次，嗣於95年7月2日上午11時30分許，為警在桃園縣中壢市○○街○○巷○○號「皇家賓館」301號房內查獲，甲○○於上揭2次為警查獲後，經警採其尿液送驗，均呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
㈡其另基於施用第1級毒品海洛因（下稱「海洛因」）之犯意
，於95年7月2日下午2時許採尿時起回溯26小時期間內之為警查獲前某刻（即約於95年7月1日中午12時起至同年月
2日上午11時30分為警查獲時止之期間內某刻），在臺灣地區境內某不詳處所，以將海洛因摻入香菸內點煙吸食之方式，施用海洛因1次，嗣於95年7月2日上午11時30分許，為警在上開「皇家賓館」301號房內查獲，經警採其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。甲○○於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。前項規定，於法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之，刑事訴訟法第159條定有明文。查本案被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，合先敘明。
二、經查：㈠上揭時地犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱
，而其於95年6月6日凌晨1時20分許及同年7月2日上午11時30分許，先後2次為警查獲後，經警採其尿液送驗，經臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法為初步檢驗及ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法進行確認檢驗後，結果分呈甲基安非他命陽性反應、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽（見95年度毒偵字第3216號卷第35頁、95年度毒偵字第3537號卷第50頁）。被告前開所採尿液，既經氣相層析質譜儀分析法等較精密之實驗方式進行確認檢驗，已可完全排除被告服用其他藥物可能造成之毒品偽陽性反應，此有法務部調查局第6處86年9月22日（87）發技（1）字第87071491號函意旨可供參考。按施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，口服嗎啡24小時後，約有使用劑量之百分之60經由尿液排出，注射嗎啡24小時後，約有使用劑量之百分之90經由尿液排出；依據Cone等人之文獻報導，分別施用單一劑量3毫克及6毫克之海洛因，可檢測到嗎啡（濃度高於或等於10ng／ml）之期間平均分別約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng／ml）之期間則平均分別可達17及26小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函可參照；次按一般人施用第2級毒品安非他命後，距採集尿液可得驗出甲基安非他命時間最長不會超過96小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年藥檢壹字第00156號函可參。基此，本院認被告確有於95年6月4日凌晨0時許、95年7月2日下午2時許採尿時起回溯96小時期間內之95年6月底某日，連續施用甲基安非他命之行為，及其於95年7月2日下午2時許採尿時起回溯26小時期間內之為警查獲前某刻（即約於95年7月1日中午12時起至同年月2日上午11時30分為警查獲時止之期間內某刻），確有施用海洛因
1次之行為無誤，由此足認被告於本院審理中所為任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。
㈡又查被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有
繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第2976號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於92年4月9日停止戒治出監，迄92年10月13日戒治期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治處分已執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於92年10月31日以92年度戒毒偵字第207號為不起訴處分確定（第1次施用）；甲○○嗣因其自94年7月下旬某日起至94年12月14日凌晨1時許止及於94年12月19日20時許採尿時回溯96小時內之某1時點（不含查獲後至採尿時之時間），連續施用第2級毒品乙案，經檢察官起訴後，經本院以95年度壢簡字第627號簡易判決判處有期徒刑5月確定（第2次施用）乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。依上開說明，檢察官依毒品危害防制條例第23條第
2項規定，依法起訴，即無不合。㈢綜此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告涉犯上開連續施用第2級毒品甲基安非他命之行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律；如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議、95年11月7日第21次刑事庭會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例意旨）。
本件被告涉犯上揭事實欄「二、㈠」所載犯行後，法律有變更，關於刑法就連續犯之規定部分，由修正前刑法第56條原規定「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後刑法則將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告數次施用第1級毒品行為之處罰，修正前之規定係依連續犯以1罪論，僅得加重其刑至2分之
1，依修正後之規定，則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定並未較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第
1項前段之規定，適用行為時法。故經綜合全部而為新舊法比較之結果，本件被告經起訴連續施用第2級毒品甲基安非他命之部分，應適用行為時法即修正前第56條規定處斷。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於95年7月1日新修正刑法施行前先後2次施用甲基安非他命，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以1罪，並加重其刑。另被告前曾受有上揭事實欄一所載罪刑宣告及行之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依現行有效之刑法第47條第1項規定，遞加重其刑（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。又被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪之目的、動機、手段、被告前有施用多次毒品素行、被告之品行、智識程度、犯罪所生損害及其犯罪後坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。而按刑法第51條第
5款原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，應以修正前之規定對於被告較有利，故依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以示懲儆。
五、查警方於95年6月6日凌晨1時20分許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷口查獲被告時，同時查扣之白色結晶1包，經鑑定結果係列為第4級毒品之「甲基麻黃鹼」，經列管為毒品危害防制條例第4級毒品先驅原料乙節，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950007389號鑑定書1紙附卷可參，是以，警方所製扣押物品清單內就該包白色結晶，記載為「安非他命」云云，即有誤會，且無證據證明該包白色結晶為被告所有上開施用第1、2級毒品所用之物，本院就此部分自不得併予諭知沒收。至警方於95年7月2日上午11時30分許，在上開皇家賓館301號房內扣得之海洛因1包（淨重
0.25公克）及注射針筒1支等物，並非被告所有之物，此經被告於警詢、偵查中及本院審理中陳述在卷，而該次同為警方查獲之 房玲美 則於警詢中陳稱：警方查獲之海洛因1包、注射針筒1支均為伊友人綽號「 阿明 」的男子所有等語在卷，又無證據證明該包海洛因及注射針筒係屬被告所有供犯罪使用之物，且未於本案被告所涉犯行卷證內扣案為證，本院就此部分亦不得併予沒收，是檢察官起訴書所為扣案物並請依法宣告沒收之聲請，尚無理由，附此敘明。
六、臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第3682號、第4077號、第4708號檢察官移送併案意旨另以：㈠被告於95年7月3日晚間6時50分回溯前96小時內之某時，在臺灣地區之某不詳處所，施用第二級毒品安非他命，嗣於95年7月3日晚間
6時50分許，經警通知到場採尿送驗，始悉上情；㈡又於95年7月9日晚間6時50分回溯前26小時及96小時內之某時，在臺灣地區之某不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於95年7月9日晚間6時50分許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷2之1號，為警查獲，並扣得其所有吸食器1組及殘渣袋1只；㈢再於95年7月27日晚間11時15分回溯前26小時及96小時內之某時，在台灣地區之某不詳處所，分別施用海洛因及安非他命，嗣於95年7月27日晚間11時15分許，在桃園縣中壢市○○○路與元化路口，為警查獲，並扣得安非他命1包（毛重0.32公克），因認被告就此部分亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪嫌及同條第2項之施用第2級毒品罪嫌，並認與上開起訴部分具有反覆實施之集合犯關係，屬於實質上一罪，應移送併辦云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦有明文。
㈠被告於本院審理中就上揭移送併案事實㈠所載犯行堅詞否認
，辯稱：其於95年7月2日上午11時30分許為警查獲前之6月底某日，確有施用甲基安非他命1次之行為，其於該次為警查獲後有警方採尿送驗，後來其被移送地檢署後，經檢察官同意其返家，隔天警方又通知其去採尿送驗所為，然其於95年7月2日從地檢署回家後，並沒有施用甲基安非他命，警方於95年7月3日採尿驗出有安非他命之結果，應該是其在95年7月2日被查獲之前施用的該次行為所造成等語在卷，而移送併案意旨就此一部分之犯行，除有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙可憑外，別無其他積極證據可資佐證，而依桃園縣政府警察局龍潭分局95年9月1日龍警分刑字第0959004047號移送書暨其內卷證觀之，警方係於95年7月3日下午6時50分許，在桃園縣○○鄉○○路○○號盤查被告身分時，得知被告曾經吸食過安非他命，而經被告同意對其採尿送驗，並非因查獲被告吸食毒品犯行或在其身上扣得任何毒品或施用毒品器具而予以查獲，至為明確，而被告於95年7月3日警詢筆錄內，經警詢其最後1次是何時、何地、施用何種毒品時，覆以：其最後一次於95年6月初，詳細日期忘記，在其位於桃園縣中壢市○○里○鄰○○路○○○巷2之1號住處內吸食安毒云云，亦核與該次採尿結果得以判斷被告在95年7月3日晚上6時50分採尿時起回溯96小時期間內，施用甲基安非他命1次之情形相悖，是以，上揭移送併案意旨㈠所載犯行，尚無積極證據可資佐證，合先敘明。
㈡又被告就上揭移送併案事實㈡、㈢所載犯行，雖於本院審理
中自白不諱，並各有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙、扣案吸食器1組、殘渣袋1只、安非他命1包（毛重0.32公克）等物為證，固足認定被告就該
2次為警查獲後之採尿時起回溯26小時及96小時內某刻，各有施用第1、2級毒品之行為無誤。然修正前刑法連續犯之規定，業經刪除，依95年7月1日施行之刑法規定，並無連續犯之規定，則被告於上揭移送併案事實㈡所載犯罪時間（與本案經起訴之之犯行分別相隔約30餘日、10日），及移送併案事實㈢所載犯罪時間（與本案經起訴之犯行分別相隔約
50餘日、30餘日）所載時地，顯非被告在極其密接之時地內，基於同一侵害法益之犯意，接續為之，而應認其係分別起意涉犯之數個犯罪行為，本應與上開經檢察官起訴之犯行間，分論併罰。
㈢此外，毒品危害防制條例第10條第1、2項所規定之「施用
」，並非因集合本質上會反覆從事多數犯罪而成立之獨立犯罪型態，而與一般學理上及審判實務上所定義、習用之「集合犯」概念不相符合，亦即，移送併案事實所示3次犯行，與上開經檢察官起訴後經本院論罪科刑之犯行間，並無所謂「集合犯」之實質上一罪關係存在，移送併案意旨認此部分與起訴之犯行間，具有集合犯之實質上一罪關係云云，似有誤解，尚與本院之認定有間。
㈣綜此，檢察官就上開移送併案事所載犯行，既未起訴，即與
本院上開論罪科刑之部分，無任何實質上一罪或裁判上一罪之關係，本院就此部分，即不得併予審理，仍應原檢察官另行依法偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正後刑法第2條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國95年12月22日
刑事第九庭法官胡芷瑜上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官李珈慧中華民國95年12月25日論罪法條之依據：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。