裁判字號：最高法院90年台上字第1245號刑事判決
裁判日期：民國90年03月08日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十年度台上字第一二四五號
上訴人甲○○右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二七七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與乃妻黃○琴（民國000年00月000日生，行為時係未滿十八歲之少年）、其兄洪○順（另案審理）及不詳姓名綽號「 茶壼 」之成年男子，以及其他四位不詳姓名之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於八十五年八月十七日凌晨三時許，共同携帶未經許可而無故持有之十字弓一把，前往南投縣鹿谷鄉○○巷○號堤防旁 謝淑淳 所有田地內，竊取小黃瓜三台斤，為謝淑淳發現，乃通知親友 陳古董 、 呂武雄 、 陳惠榮 等人前來圍捕。其他四位不詳姓名之成年人逃逸無踪。詎上訴人及「茶壼」為脫免逮捕，分持疑似槍枝之物一支及木棍一支脅迫陳古董等人退後，上訴人並駕駛呂武雄停放在旁之小客車，基於毀損及傷害之故意，前後衝撞陳惠榮、陳古董所有之小客車致毀損及撞傷陳古董後，載「茶壼」及黃○琴逃逸。另洪○順則駕駛自有之廂型車逃離現場等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人結夥三人以上携帶兇器竊盜，共同因脫免逮捕，當場施以強暴、脅迫（累犯）罪刑。
固非無見。
惟查，㈠、上訴人另案於八十五年二月二日與黃○琴，携帶破壞剪、空氣槍等兇器，共同前往南投縣國姓鄉南港村港頭巷 陳勝福 、 賴進偉 之檳榔園內竊取檳榔，被賴進偉發覺上前盤查，上訴人為脫免逮捕，持空氣槍朝 賴某 射擊，致賴某受傷，亦犯準強盜罪之事實，經檢察官提起公訴，由台灣台中地方法院（八十八年度訴字第七七號，判決書附於八十九年度上更㈠字第三二四號卷第三十九頁）判處甲○○携帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴（累犯）之罪刑。嗣上訴人對此提起第二審上訴，此部分事實與本件犯行罪名同一，是否構成連續犯，非無研求之餘地。上訴人選任辯護人於原審具狀對此有所主張（同上卷第三十三頁），乃原審未予審究、說明，自屬理由不備之疏誤。㈡、共同被告黃○琴指證上訴人犯案時，係持瓦斯槍；而上訴人於原審亦具狀自 白伊 持瓦斯槍制止告訴人等攻擊（見同上卷第五十三頁），二人所供上訴人係持「瓦斯槍」犯案之情節相符，原審未深入審究，竟謂上訴人係持「疑似槍枝」作案云云，尚與卷證資料不符。㈢、原判決事實欄認定上訴人、洪○順、黃○琴、綽號「茶壼」者四人與其他四位不詳姓名之成年男子共同竊盜，但其理由欄並未論述上訴人等四人夥同「其他四位不詳姓名之成年男子」共計八人共同竊盜，前後不一，自屬理由矛盾。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原審認為「不另為不受理之諭知」部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月十二日
Ｋ