裁判字號：最高法院90年台上字第4349號刑事判決
裁判日期：民國90年07月19日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十年度台上字第四三四九號
上訴人甲○○右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月二日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一○○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二七七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由準強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○係夥同 黃雅琴 、綽號「茶壼」之男子駕車到案發地撿拾漂流木，並在自家田園摘取三斤小黃瓜置於車內菜籃，與「茶壼」帶回食用，因告訴人 謝淑淳 田園失竊小黃瓜，誤為上訴人所竊，向上訴人攻擊，上訴人以瓦斯槍制止，而發生爭執，並無強盜犯行。㈡、告訴人謝淑淳前後之供述不一，或說上訴人車上沒有木材，或說車上有發現木材及小黃瓜，或說當時現場有八人，僅查到四人，其他四人跑掉了，後面拿槍出來的就是本案四人。證人 陳古董 供稱：沒有親眼看到行竊之事，抓到他們時，看到車上有小黃瓜，且瓜蒂都是新摘，不是舊的痕跡，和謝淑淳田裡的大小一樣云云，係推測之詞。原判決未詳予調查，即採為斷罪之證據，採證違法。㈢、上訴人辯稱車上之小黃瓜是採自自家田園，證人曾有財亦證稱上訴人家在民國八十五年六、七月間有種小黃瓜，而小黃瓜之採收期二月就可採收。原判決未採信上訴人之辯解，亦未到現場查勘或向農政單位調查小黃瓜之生長、採收期間，有調查未盡之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之準強盜犯行，係依憑告訴人謝淑淳、陳古董之指訴、證人 陳惠榮 、 呂武雄 之證言、卷附中國醫藥學院附設醫院診斷證明書一紙、台中市警察局八十八年八月三十一日（八八）中市警保民字第一二八四八號函、照片七幀、扣案照明燈具一組、十字弓一把（含箭矢三支）、籃子二個（其中一個內裝有小黃瓜三台斤，已由謝淑淳出據領回）等證據，並參酌上訴人及共同被告 洪明順 、黃雅琴之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審之判決，改判依牽連犯論處上訴人結夥三人以上攜帶凶器竊盜，共同因脫免逮捕，當場施以強暴罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有準強盜之犯行，辯稱：伊係至現場撿拾漂流木，查獲之小黃瓜三斤，係在伊家中瓜田摘取，並非竊盜所得，洪明順當天係載伊妻黃雅琴與伊見面。當天伊並未持槍，ＰＱ－三四九八號自用小客車係「茶壼」者駕駛，並非伊駕駛衝撞車輛及陳古董云云。惟查上訴人等係竊取謝淑淳瓜田內之小黃瓜被發現圍捕，與「茶壼」之人分持瓦斯槍及木棍脅迫謝淑淳、陳古董等人退後，並駕駛呂武雄所有ＰＱ－三四九八號自用小客車衝撞陳古董及其車輛後逃逸等情，迭據謝淑淳、陳古董、陳惠榮、呂武雄證述甚詳，並有當場查獲之小黃瓜三斤可資佐證。上訴人亦承認當時係持瓦斯槍對付謝淑淳等人，且上訴人與洪明順及黃雅琴等對於案發當晚至現場，或謂係為撿拾漂流木，或謂是讓上訴人與黃雅琴會面及有關撿拾漂流木之情形，彼此所供歧異。因認上訴人所辯係卸責之詞，不足採信。復敍明證人 李長芳 、 林長壽 均證稱：不知上訴人家有無種小黃瓜。 曾財利 雖證稱：在八十五年六、七月曾受上訴人之兄僱用整地，並代種小黃瓜云云。縱係屬實，均不足證明上訴人未竊取謝淑淳小黃瓜之有利證明。且本件事證已臻明確，證人 陳武龍 無傳訊之必要，亦無庸函水里鄉北社埔里農場查詢上訴人之母是否為該農場會員及曾否向其收購蔬菜等事項。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按證據之證明力，法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採。卷查告訴人謝淑淳於警訊及偵審中之供述，雖因陳述或較簡單或較詳盡或重點不同而稍有出入，但始終供稱因發現有人竊取其瓜田之小黃瓜，通知陳古董等人前來圍捕，在ＱＮ－二四三一號自用小貨車上查獲黃雅琴及伊失竊之小黃瓜三斤，圍捕時上訴人持槍與另一人持木棍脅迫 伊等 退後，並開車衝撞伊等之車輛及陳古董後逃逸等基本事實則相同。陳古董於警訊時供稱：「當時圍捕時紅色箱型車已逃逸，另乙部ＱＮ－二四三一號自用小客車坐一女黃雅琴，另於堤防衝出二男子，其中一人持槍、（一人持）木棍喝令我們圍捕人退後，……搶走呂武雄自小客車逃逸，逃逸後車子衝向我，撞擊到我小腿。」於原審供稱：「我沒有親眼看到（偷竊小黃瓜），我是去參與圍捕時捉到他們，當時我看到他們車上有小黃瓜，且瓜蒂都是新摘的，不是舊痕跡，且和謝淑淳田裡的大小一樣。」等語，其間並無矛盾之處。原判決依彼等之供述及卷內相關資料，認定上訴人有本件之犯行，難謂有違背經驗法則，不容任意指為違法。而謝淑淳雖曾供稱，在上訴人車上有發現木材及小黃瓜。另又供稱只有小黃瓜，沒有木材等語。前後歧異，但上訴人車上是否有木材與其有無竊盜小黃瓜，並無必然之關聯，尚不影響事實之認定。原判決對此未說明其取捨之情形，縱有欠周全，顯然於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨並未具體陳明於原審曾如何聲請勘驗現場及向農政單位調查小黃瓜生長及採收期間，而原判決未調查，於法律審之本院始執此指摘原判決不當，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。其餘上訴意旨，仍執陳詞，或就原判決已調查說明之事項，或就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上爭執其無準強盜之犯行，難認係適法上訴第三審之理由。此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
違反槍砲彈藥刀械管制條例及傷害、毀損部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯違反槍砲彈藥刀械管制條例及傷害、毀損罪部分，原判決認係成立修正前該條例第八條第三項、第十三條第一款、第三款、刑法第二百七十七條第一項、第三百五十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人準強盜罪部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其準強盜罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年七月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十五日