最高法院90年度台上字第1336號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第1336號刑事判決

裁判日期：民國90年03月08日

裁判案由：業務侵占

最高法院刑事判決九十年度台上字第一三三六號
上訴人甲○○選任辯護人 曾永霖 律師右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十二月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第一三七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第四三七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○連續並牽連犯有刑法第三百三十六條第二項意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，及同法第二百十六條第二百十條行使偽造私文書罪之事實，因認第一審判決，依牽連犯關係，從一重之前罪處斷，量處有期徒刑柒月；如第一審判決附表所示偽造之客戶名稱及負責人署押、印文柒份均沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：上訴人始終否認在客票上偽造或教唆偽造被害人 王枝待 等人之背書，原審未遑送請專業鑑定機關作筆跡鑑定，遽以肉眼觀察，認背書筆跡為上訴人所書寫，及上訴人未供明偽造該等背書之友人「 朱仔 」之真實姓名，即率認支票背書均係上訴人偽造，顯有未當等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，不另再論背信罪。上訴意旨，指其此部分行為，係一行為犯侵占及背信二罪名，為想像競合犯，殊有誤會。再本件事證明確，原審未送筆跡鑑定，不為無益之調查，尚難指為調查未盡。而刑法第五十九條、第六十條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人連續多次業務侵占、行使偽造私文書，客觀上不足以引起一般同情，原判決未依刑法第五十九條、第六十條規定酌量減輕其刑，難謂有不適用法則之違法。至緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形始得為之，乃屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原判決未諭知緩刑，指為違背法令。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件係從程序上駁回上訴，上訴人提出在職證明書及診斷證明書各一份，請求減刑或諭知緩刑，無從審酌。又本件不得上訴於第三審法院之業務侵占罪與得上訴之行使偽造私文書罪為牽連犯，而以不得上訴之業務侵占罪為重，得上訴之行使偽造私文書罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之業務侵占罪論科，惟其牽連之行使偽造私文書罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該業務侵占罪亦應認為得上訴於第三審法院，均附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年三月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十一日