裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1083號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1083號上訴人即被告 陳柏維 選任辯護人 張育銜 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第708號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第12005號、第12006號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
事實
一、甲○○、 陳嘉宏 （經原審判處有期徒刑1年2月確定）與 許博堯 （微信暱稱「台北小髒髒」，所涉共同販賣第三級毒品未遂罪嫌，經臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】檢察官以108年度偵字第19162號另案提起公訴）、真實年籍姓名不詳，微信暱稱「寶弟」、「茶」之人（均無證據證明為未滿18歲之人）均知硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「寶弟」於民國108年4月28日下午4時42分許，在微信「全台夜總會」群組中張貼「有感飲料速速電話」之訊息，以隱喻方式向不特定人兜售毒品，適有員警於同年5月14日晚間9時許執行網路巡邏發現，遂佯裝買家向「寶弟」洽詢，並依「寶弟」指示，先後與「茶」、許博堯聯絡，進而與許博堯談妥以新臺幣（下同）6,500元購買毒咖啡包10包，復相約在臺北市○○區○○街00號前進行交易。許博堯旋在新北市○○區○○街0號2樓C室內，將如附表編號１所示含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包10包（驗前淨重82.3480公克，取樣1.2046公克，驗餘淨重81.1434公克）交予甲○○、陳嘉宏，並告知交易資訊，由甲○○騎乘機車搭載陳嘉宏攜往交貨。待甲○○、陳嘉宏於同年月15日凌晨1時許抵達前開約定交易地點，欲進行交易時，為警表明身分當場查獲，並經警扣得如附表編號１所示之毒咖啡包10包、如附表編號２、３所示甲○○、陳嘉宏與許博堯聯繫交易之手機2支，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人均同意有證據能力（本院卷第70至72頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦
承不諱（臺北地檢署108年度偵字第12005號卷【下稱偵12005卷】第350至351頁，原審卷第44至46頁、第106頁、第151頁，本院卷第68至70頁、第132頁、第138頁、第139至142頁），核與證人即同案被告陳嘉宏於警詢、偵查中之證述（偵12005卷第347至349頁，臺北地檢署108年度偵字第12006號卷【下稱偵12006卷】第343至359頁、第393至397頁）及證人許博堯於警詢、偵查中之證述情節大致相符（偵12005卷第367至369頁、第384至390頁），復有警員 杜仲堂 、 薛羽晴 出具之職務報告（偵12005卷第197頁、第253頁），以及臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物暨查獲現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片在卷可佐（偵12005卷第17至27頁、第147至181頁、第183至195頁、第203頁，偵12006卷第313至315頁），且有如附表所示之物扣案足憑，被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無
論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異。故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情。職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查，被告為成年人，自述高中肄業（本院卷第142頁），以其智識程度，當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰。而被告、陳嘉宏、許博堯、「寶弟」、「茶」與佯裝買家之員警素昧平生，並無特殊情誼可言，渠等利用通訊軟體，隨機向不特定人兜售毒咖啡包，倘無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，乃各為犯罪之分工，兜售毒品、議洽毒品交易條件暨親送毒品至交易地點之理，足認被告從事本案毒品交易之際，應係具有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪及駁回上訴之理由㈠硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又扣案如附表編號１所示之毒咖啡包10包，含有第三級毒品硝甲西泮成分、4-甲基甲基卡西酮成分，而該等成分同為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，則其品項雖有區別，但於法律評價之意義則為同一，所造成之法益風險程度亦無區別，是就被告以一行為同時販賣含該2品項之第三級毒品之未遂犯行，僅構成單純一罪。
㈡被告與同案共犯陳嘉宏、許博堯、「寶弟」、「茶」就前開
販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第899號、第648號判決意旨參照）。經查，被告甲○○於偵查坦承知悉同案之共犯陳嘉宏要賣毒品，由其載陳嘉宏前往約定地點交易，於法院審理時均自白與陳嘉宏等共同販賣第三級毒品未遂之事實（偵12005卷第350至351頁，原審卷第44至46頁、第106頁、第151頁，本院卷第68至70頁、第132頁、第138頁、第139至142頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
且被告甲○○有上開二種減輕事由，依法遞減之。
㈣原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6
項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，以被告與陳嘉宏等人共同販賣第三級毒品未遂，且於偵查及審判中均自白而減輕其刑，並審酌被告知悉毒品戕害人之身心健康，並經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家之禁令，共同販賣第三級毒品，助長流毒遺害，所為可議；衡以被告自述案發時無業、須扶養父親、家庭經濟狀況勉持、高中肄業之生活狀態、智識程度，復參之本案被告所販賣第三級毒品之數量，素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪分工情節、所造成法益侵害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，復就扣案之毒品及供犯罪所用之行動電話分別依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴坦承犯行，僅請求宣告緩刑（詳如下述），而未指摘原判決有何違誤之處，經核原判決之認事用法及量刑均無不當，業如前述，因認被告上訴無理由，應予駁回。
三、諭知被告緩刑之理由按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，認為以暫不執行刑罰為適當，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院72年台上字第3647號判例、102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，且依其前案紀錄，之前並無犯與毒品有關之案件而遭有罪判決確定之紀錄，又共犯許博堯等人雖係透過微信而於群組內兜售毒咖啡包，但被告遭查獲於本案所參與分工部分僅搭載共犯前往約定地點交付毒品，非居於主導地位，而其於偵查初期否認犯罪，但此為訴訟防禦權之正當行使，不能以其曾經否認犯罪即評價為毫無悔悟，況被告於偵查後階段及法院審理時均坦承犯罪，可認其對於社會規範之認知並無重大偏離。檢察官雖以販賣毒品行為不宜輕縱為由，認有令被告接受刑罰執行之必要（本院卷第145頁、第146頁），惟本院審酌上情，認被告經此偵審程序，當足生警惕，可藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，並輔以保護管束之保安處分，促使被告時時遵法併遷善自新，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，且依刑法同條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以加強緩刑之功能，期其自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國109年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。原審判決附表：
編號扣案物品名稱及數量備註１檢出第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包10包（驗前淨重共82.3480公克，取樣1.2046，驗餘淨重81.1434公克，硝甲西泮純度低於1%，不計算純質淨重；含無法完全析離之外包裝袋10只）1.交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（檢出第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分）2.採樣檢品已檢驗用罄3.扣押物品清單誤載為「安非他命10包」，經檢察官於原審準備程序中當庭更正（偵12006卷第305頁、原審卷第63、114頁）２三星手機1支（IMEI碼：000000000000000/22，內含門號0000000000號SIM卡1張）1.被告陳嘉宏所有2.供聯繫本案販賣第三級毒品交易之用３iPhoneXR手機1支（IMEI碼：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）1.被告甲○○所有2.供聯繫本案販賣第三級毒品交易之用