臺灣新北地方法院107年度訴字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第23號刑事判決

裁判日期：民國107年10月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第23號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳修宇指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵緝字第3119號），本院判決如下：
主文陳修宇販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號一至三所示之物及IPHONE廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、陳修宇明知3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國106年6月28日某時許，以其持用之IPHONE廠牌（門號0000000000號）行動電話，在通訊軟體「微信（WeChat）」之「天天開心享受人生」公開群組內，以帳號暱稱「Orz」刊登「工商服務代廣告時間，新北歡迎外帶，在忙也要喝杯咖啡，自家特調，雙腳不停歇，全新上市限時優惠」等暗示販售毒品之訊息。復員警進行網路巡察發現陳修宇刊登之上開訊息，遂與陳修宇相約同日21時許在新北市○○區○○路○○○巷與公園一路，以新臺幣（下同）1,800元為代價購買3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之咖啡包3包。嗣於上開時地，當場為警查獲，並自陳修宇身上扣得如附表編號一至三所示含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之咖啡包3包、上開刊廣告之行動電話1支（IPHONE廠牌，門號0000000000號）及與本案無關之行動電話1支（IPHONE廠牌，門號0000000000號），因而未遂。當場經陳修宇同意後，於同日22時20分許，在其新北市○○區○○○路○○號4樓住處內，扣得如附表編號四、五所示含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之咖啡包2包及如附表編號六所示之第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）7顆，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告陳修宇、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告陳修宇於偵查及本院審理時均坦承不諱
（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第19737號偵查卷第
116頁；本院卷第146頁），並有卷附之新北市政府警察局瑞芳分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、106年6月28日警員職務報告、偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、臺北榮民總醫院106年8月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、內政部警政署刑事警察局106年10月6日刑鑑字第1060090410號鑑定書各
1份、微信群組刊登畫面及交易對話紀錄翻拍照片7張及扣案物照片19張（見同上偵查卷第27頁至第45頁、第59頁、第61頁至第63頁、第129頁至第131頁、第167頁至第169頁、第87頁至第111頁），及扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、如附表編號1至3所示毒品咖啡包3包，足證被告陳修宇上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品咖啡包，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或
隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告陳修宇既為智識正常之成年人，對於毒品咖啡包交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告陳修宇倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，故其為毒品交易，應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮係毒品危害防制條例第2
條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。另本件被告經依上開規定遞減其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，辯護人主張本件應有刑法第59條之適用等語，尚非可採，附此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣含有第三級毒品成分之咖啡包欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其持有之毒品種類、數量及其品性、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢末查，被告前於106年4月13日犯持有第三級毒品純質淨重
20公克以上之罪，經本院以107年度簡字第1762號判決處有期徒刑3月，甫於107年6月2日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案判決各1份附卷可稽，係於本件宣告刑前5年內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自不符合緩刑之規定，爰不予宣告緩刑。辯護人辯稱應為緩刑宣告云云，於法不合，併此指明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查如附表編號一至三所示之毒品咖啡包3包，為本案查獲之被告欲販賣之第三級毒品，依前開說明，應屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；而各包裝上亦沾染毒品，而無析離之實益，亦應依同規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡另扣案之IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM
卡1張），為被告聯繫交易毒品事宜所用之物，業經其自承在案（見同上偵卷第16頁，其於偵訊中雖改稱係用另一支行動電話云云（見第116頁），然應以其較早之警訊所陳較為可信），並有手機畫面翻拍照片存卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢其餘扣案如附表編號四、五之毒品咖啡包，據被告供承為伊
友人遺留在住處，伊不記得是誰的，也不敢使用等語；另扣案如附表編號六之硝甲西泮（俗稱一粒眠）7顆，雖為被告一次購入，然其未欲販賣，以上均與本件被告犯行並無關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玟瑾偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。
中華民國107年10月17日
刑事第十九庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官孫少輔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李翰昇中華民國107年10月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬──┬────────────┬────────┐│編號│扣案物編號、│數量│鑑驗結果│備註│││名稱││││├──┼──────┼──┼────────────┼────────┤│一│編號1混合型│1包│透明熊圖案藍色包裝袋咖啡│於新北市新莊區中│││毒品咖啡包││包，合計淨重8.8960公克，│正路376巷與公園│├──┼──────┼──┤合計驗餘淨重8.3036公克，│一路口扣案，為被││二│編號2混合型│1包│檢出成分第三級毒品3,4-亞│告自承要賣給警員│││毒品咖啡包││甲基雙氧苯基二甲胺丁酮│佯裝之買家之用（│├──┼──────┼──┼────────────┤見偵查卷第116頁││三│編號3混合型│1包│塑膠袋裝咖啡色粉末，合計│），與本案有關，│││毒品咖啡包││淨重9.5525公克，合計驗餘│應予沒收。│├──┼──────┼──┤淨重9.0138公克，檢出成分├────────┤│四│編號4混合型│1包│第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│於新北市新莊區公│││毒品咖啡包││苯基二甲胺丁酮│園一路63號4樓扣│├──┼──────┼──┼────────────┤案，被告供稱均為││五│編號5混合型│1包│白色粉末，淨重1.6021公克│之前朋友留在伊家│││毒品咖啡包││，驗餘淨重1.0935公克，檢│中，但不記得是誰│││││出成分第三級毒品3,4-亞甲│的，也不敢使用等│││││基雙氧苯基二甲胺丁酮│語（見偵查卷第16││││││頁），與本案無關││││││，不予沒收。│├──┼──────┼──┼────────────┼────────┤│六│硝甲西泮（俗│7顆│5字樣橘色錠劑，合計淨重│於新北市新莊區公│││稱一粒眠）││1.2369公克，合計驗餘淨重│園一路63號4樓扣│││││1.0680公克，檢出成分第三│案，被告供稱該1│││││級毒品硝甲西泮│粒眠7顆與編號1至││││││3之咖啡包，均為││││││伊一次向上游購買││││││等語（見偵查卷第││││││15頁），然與本案││││││無關，不予沒收。│└──┴──────┴──┴────────────┴────────┘