裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3788號刑事判決
裁判日期：民國108年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3788號上訴人即被告 陳修宇 選任辯護人 黃豐欽 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第23號，中華民國107年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第3119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳修宇明知3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮係毒品危害防制條例所列管第三級毒品，依法不得販賣（起訴書犯罪事實欄一第1行贅載硝甲 西泮 ）。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之犯意，於民國106年6月28日某時許，持用IPHONE（門號0000000000號）行動電話，在網際網路上可供不特定人瀏覽「微信（WeChat）」通訊軟體「天天開心享受人生」公開群組內，以帳號「Orz」刊登「工商服務代廣時間，新北歡迎外帶，在忙也要喝杯咖啡，自家特調，雙腳不停歇，全新上市限時優惠，嚼對有精神……」等暗示販售毒品訊息。適執行網路巡邏員警發現而佯與陳修宇聯絡，表示願以新臺幣（下同）1,800元價格向其購買含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包3包，並與陳修宇相約於同日21時許在新北市○○區○○路○○○巷與公園一路口進行交易。嗣陳修宇於同日21時許，與喬裝買家之員警在新北市○○區○○路○○○巷與公園一路口欲進行交易時，經員警表明身分當場查獲而未完成交易，並在陳修宇身上扣得如附表編號1至3所示含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包3包、用以刊登上開訊息之IPHONE行動電話1支（門號0000000000號）及與本案無關之IPHONE行動電話1支（門號0000000000號）。復於徵得陳修宇同意後，於同日22時20分許，在陳修宇新北市○○區（起訴書誤載○○○區○○○○路○○號0樓居處內，扣得如附表編號4、5所示咖啡包2包及如附表編號6所示第三級毒品 硝甲西泮 （俗稱 一粒眠 ）7顆。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告陳修宇、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力【見本院卷第89至90、131至134頁；被告、公設辯護人於原審準備程序並均稱同意作為證據等語（見原審卷第120頁）；檢察官於原審審理時亦稱本案卷證資料均有證據能力等語（見原審卷第142頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字卷第13至19、21至23、115至117頁、偵緝字卷第5至7頁、原審卷第119至122、141至147頁、本院卷第89至91、135至136頁），並有瑞芳分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告書、瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、微信群組所刊登訊息截圖、扣案物品照片、員警與被告之通訊軟體對話內容翻拍照片、臺北榮民總醫院106年8月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)、(二)及內政部警政署刑事警察局106年10月6日刑鑑字第1060090410號鑑定書等在卷可按（見偵字卷第27至33、37至45、59、61至63、87至111、129至131、182至183頁），復有IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及如附表編號1至3所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告於警詢供稱：毒品咖啡包是以1包300元購買等語（見偵字卷第15、22頁）；於偵查供陳：
我毒品來源是透過微信群組「天天開心享受人生」向網友購買，當時購買的量是3包第三級毒品，包裝內是粉末，當時3包花了1,000元購買，因為在「天天開心享受人生」群組有人出錢要跟我買，我認為不會虧本，就同意販賣等語（見偵緝字卷第6頁），被告既自承欲以每包咖啡包600元，3包共1,800元之價格賣予員警，足見被告販賣本案第三級毒品，主觀上確有從中賺取差價以牟利之營利意圖，被告自白係意圖營利而為上開販賣第三級毒品犯行，核與常情不悖，被告於本案主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。查被告與喬裝買家之員警議定交易含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包，已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應論以販賣未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因前開含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包純質淨重未達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
(二)按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。亦即犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷。查 芬納西泮 自102年9月18日起為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且扣案如附表編號1至3所示之物除含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分外，另含「微量」第三級毒品芬納西泮成分，有前開內政部警政署刑事警察局106年10月6日刑鑑字第1060090410號鑑定書在卷可考（見偵字卷第182至183頁）。然如附表編號1至3所示之物經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法為成分鑑驗時，並未檢出含第三級毒品芬納西泮成分，此觀106年8月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)、(二)自明（見偵字卷第129至131頁），迨送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定後，方檢出含微量（指純度未達1%）第三級毒品芬納西泮成分，足認如附表編號1至3所示之物所含第三級毒品芬納西泮成分數量甚微，非經專業且更為精密、精細之檢驗方法無法檢出，是依目前卷證資料，難認被告對於如附表編號1至3所示之物含第三級毒品芬納西泮成分一節有所認識，被告當無販賣第三級毒品芬納西泮之直接故意或不確定故意，且檢察官亦未起訴被告涉犯販賣第三級毒品「芬納西泮」罪，非起訴範圍或起訴效力所及，併此敘明。
(三)被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬裝買家之員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(四)被告有毒品危害防制條例第17條第2項適用按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、原審及本院均自白前開販賣第三級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
(五)被告無刑法第59條規定適用按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。徵諸被告於本案所為販賣含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分咖啡包之手段、情節，將造成毒品流通及戕害他人之身體健康，此為一般普遍大眾所週知，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處；參諸被告前曾於106年4月13日因持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行為警查獲並移送偵查（此案業經原審法院於107年4月30日以107年度簡字第1762號簡易判決處有期徒刑3月，並於107年6月2日確定），於該案偵查期間，不知反省思過，竟進而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，衡其犯罪情狀，難認有何情堪憫恕之情形，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人稱被告所販賣之毒品量微，本案所造成社會秩序之危害較輕微，被告係因遭逢車禍意外承受龐大經濟方鋌而走險，並非貪圖享樂，且供出上游協助警方查緝，審視本案相關犯罪情節與法定刑度相較，有情輕法重之憾，足以引起一般人同情，顯有憫恕之處，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，自不足採。
(六)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.查被告自警詢、偵查及本院雖均供陳其毒品來源為暱稱修修之蔣○修云云（見偵字卷第15至16、22、116頁、本院卷第91頁）。然「本案被告陳○宇於106年6月29日在本分局所製作之警詢筆錄中，供出毒品來源係向蔣○修所購買，本分局遂於106年11月22日備妥相關證資向臺灣新北地方法院聲請搜索票遭駁回，不核發理由為單一指述及蔣○修居址業於106年9月27日由他單位聲請准發搜索票執行完竣，並當場扣得相關證物；本分局依陳○宇之供述對蔣○修進行蒐證，惟偵蒐至今均未能依其供述內容查獲蔣○修或其他共犯之相關犯罪事證」等情，有瑞芳分局108年2月25日新北警瑞刑字第1083574417號函及檢附資料附卷可憑（見本院卷第108至111頁），且經本院調閱原審法院106年度聲搜字第2482號卷宗審認無訛，再蔣○修迄今並無因販賣毒品予本案被告而遭起訴、判刑之紀錄，此觀本院前案紀錄表、原審法院107年度軍訴字第4號刑事判決自明（見本院卷第112至121頁），顯見本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣含有第三級毒品成分之咖啡包欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及法院審理時始終坦承犯行，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡被告持有毒品種類、數量及其品性、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。
且說明：(1)被告前於106年4月13日犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經原審法院以107年度簡字第1762號簡易判決處有期徒刑3月，甫於107年6月2日確定，有本院被告前案紀錄表及該案判決附卷可稽，係於本案宣告刑前5年內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自不符合緩刑規定，不予宣告緩刑，辯護人為被告辯護稱應為緩刑宣告云云，於法不合。(2)另就沒收部分說明：①如附表編號1至3所示毒品咖啡包3包，為本案查獲之被告所欲販賣第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而各包裝上亦沾染毒品，而無析離之實益，亦應依同規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收；②扣案IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告聯繫交易毒品事宜所用之物，業經其自承在案【見偵字卷第16頁，其於偵訊時雖改稱係用另1支行動電話云云（見偵字卷第116頁），然應以其較早之警詢所陳較為可信】，並有手機畫面翻拍照片存卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；③扣案如附表編號4、5所示毒品咖啡包，據被告供承為其友人遺留在住處，其不記得是誰的，也不敢使用等語；另扣案如附表編號6所示硝甲西泮（俗稱一粒眠）7顆，雖為被告1次購入，然其未欲販賣，以上均與被告本案犯行並無關連，不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持（原判決雖未就被告未涉販賣第三級毒品芬納西泮部分加以說明，然此於判決結果無影響）。
(二)被告上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過輕或過重，尚屬妥適，已如前述。是被告以原審量刑太重，請從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玟瑾提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年4月17日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年4月17日附表┌─┬────┬──┬─────────┬────────┐│編│扣案物編│數量│鑑驗結果│備註││號│號、名稱││││├─┼────┼──┼─────────┼────────┤│1│編號1混│壹包│透明熊圖案藍色包裝│為警於106年6月28│││合型毒品││袋咖啡包（檢體編號│日21時許，在新北│││咖啡包││C0000000-0），淨重│市○○區○○路37│├─┼────┼──┤共8.8960公克，驗餘│6巷與公園一路口││2│編號2混│壹包│淨重共8.3036公克，│處扣得，陳修宇供│││合型毒品││檢出第三級毒品3,4-│承此等物品為其欲│││咖啡包││亞甲基雙氧苯基二甲│販賣給喬裝買家之│││││胺丁酮成分（另再送│員警之物（見偵字│││││內政部警政署刑事警│卷第116頁），應│││││察局鑑驗後，驗餘淨│予沒收。│││││重為7.06公克，純度││││││約1%，驗前純質淨重││││││約0.08公克，並檢出││││││微量第三級毒品芬納││││││西泮成分）││├─┼────┼──┼─────────┤││3│編號3混│壹包│塑膠袋裝咖啡色粉末││││合型毒品││（檢體編號C0000000││││咖啡包││-3），淨重共9.5525││├─┼────┼──┤公克，驗餘淨重共9.├────────┤│4│編號4混│壹包│0138公克，檢出第三│為警於106年6月28│││合型毒品││級毒品3,4-亞甲基雙│日22時20分許，在│││咖啡包││氧苯基二甲胺丁酮成│新北市○○區○○│││││分（另再送內政部警│○路00號0樓扣得│││││政署刑事警察局鑑驗│，陳修宇供稱均為│││││後，驗餘淨重為8.32│之前朋友留在其家│││││公克，純度約2%，驗│中，已不記得是誰│││││前純質淨重約0.18公│的，也不敢使用等│││││克，並檢出微量第三│語（見偵字卷第16│││││級毒品芬納西泮成分│頁），與本案販賣│││││）│第三級毒品未遂犯│├─┼────┼──┼─────────┤行無關，不予宣告││5│編號5混│壹包│白色粉末（檢體編號│沒收。│││合型毒品││C0000000-0），淨重││││咖啡包││1.6021公克，驗餘淨││││││重1.0935公克，檢出││││││第三級毒品3,4-亞甲││││││基雙氧苯基二甲胺丁││││││酮成分（另再送內政││││││部警政署刑事警察局││││││鑑驗後，驗餘淨重為││││││0.98公克，純度約97││││││%，驗前純質淨重約1││││││.05公克）││├─┼────┼──┼─────────┼────────┤│6│硝甲西泮│柒顆│5字樣橘色錠劑（檢│為警於106年6月28│││（俗稱一││體編號C0000000-0）│日22時20分許，在│││粒眠）││，淨重共1.2369公克│新北市○○區○○│││││，驗餘淨重共1.0680│○路00號0樓扣得│││││公克，檢出第三級毒│，陳修宇供稱該7│││││品硝甲西泮成分│顆1粒眠與如編號1││││││至3所示咖啡包均││││││為其同一次向上游││││││購買等語（見偵字││││││卷第15頁），與本││││││案販賣第三級毒品││││││未遂犯行無關，不││││││予宣告沒收。│└─┴────┴──┴─────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。