裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1459號刑事判決
裁判日期：民國93年10月13日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一四五九號
上訴人台灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○選任辯護人南雪貞律師右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度易字第七一０號，中華民國九十三年七月七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第三四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○與告訴人乙○○原係多年好友關係，乙○○因經營服飾業生意，而無暇親自進場投資買賣股票，乃自民國八十九年五月間起，委由甲○代為處理買賣股票交割結匯事宜，甲○即以其在臺北市○○○路○○○號三樓之寶來證券股份有限公司復興分公司（帳號00000000000號，以下簡稱寶來證券公司）所開設之證券交易帳戶，作為替乙○○買賣股票之交易工具。詎甲○因自己所買股票遭受嚴重虧損，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自八十九年五月十九日起至九十年二月六日止，利用代乙○○收受買賣股票金錢之機會，連續將乙○○所匯款至其臺北市第五信合用合作社（帳號0000000000—一號）活期儲蓄存款帳戶內，用以現股買賣股票款項三筆，總計新臺幣（下同）五百萬元，擅自以融資方式買進股票，卻實際僅支付給證券公司約四成或五成之款項，而將剩餘款項總計三百六十五萬零六百零九元，以變易持有為所有之意思予以侵占入己（各次匯款之時間、匯款金額、所買股票名稱、成交金額、實際交割款項、侵占金額，詳如附表所示，嗣經蒞庭檢察官更正為三百二十一萬九千八百四十七元），挪用至其投資買賣股票上，嗣因景氣不佳，所買股票遭套牢虧空嚴重。迨至九十年十月間，乙○○認股市情勢不明，無意繼續投資，要求甲○將所投資股票全部出清結算時，始發覺上情。案經乙○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告偵辦。因認被告連續涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院八十八年度臺非字第三五０號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○涉有連續侵占犯行，無非係以：被告之供述、告訴人乙○○之指訴、寶來證券公司證券交易帳簿五本、被告個人買賣股票記事本一本及建和聯合會計師事務所九十二年八月五日（九二）士字第０八０五００一號函及鑑定報告書，執為論據。
四、訊據被告甲○固坦承有以寶來證券公司自己名義之帳戶代告訴人乙○○操作買賣股票，嗣因套牢虧損，經結算後，無法依約返還告訴人先前所匯款項之事實，惟堅決否認有何侵占之故意，辯稱：起初是要購買現股，告訴人才匯款給伊，因為伊為股票交易融資戶，故伊經告訴人同意以融資方式買進股票，剩餘之款項為告訴人同意借貸予伊，由伊支付融資利息云云。
五、經查告訴人匯款委託被告以其帳戶買賣股票乙節，業據被告及告訴人陳述綦詳，互核相符，此部分事實洵堪認定。被告雖辯稱：告訴人有同意伊以融資買進股票，並同意借用剩餘資金，由伊支付融資利息云云，然此已據告訴人堅決否認在卷，並陳稱：「‧‧‧我一開始就是要買現股，她買到有跟我講價位，就叫我匯現股的錢。是等買到股票我才匯款，不是先匯錢才下單。我都是委託被告買現股，我有跟她講買的日期、股票的種類、張數，價格就是當天的市場價格。總數是被告算的，我就匯給她。我都是完全信任被告，被告用融資的部分我都不知道」等語（見原審九十三年六月九日審判筆錄），質之被告亦供稱：渠等是口頭說的，沒有書面約定，也沒有人知道等情無訛，故被告此部分所辯，並無直接證據可佐其說，是否屬實，已非無疑。況且告訴人當真同意借款予告訴人，大可直接貸與金錢即可，何須大費周章，輾轉透過股票買賣方式為之？再衡之被告自承：伊買到股票時，是以現股價格向告訴人報價，要求告訴人以購買現股之金額全數匯款，告訴人匯錢給伊是要伊買賣現股沒錯等語明確（見原審九十三年五月五日、六月九日審判筆錄），告訴人果係同意以融資買賣方式為之，被告何須於買得股票後，謊稱已以現股方式買受股票，而向告訴人以現股金額報價，並要求以現股金額款如數匯款？又參以股票交易存摺並不在告訴人身上，股票交易對帳單亦未寄至告訴人處，此據被告及告訴人 陳明 在卷，經核一致，足見告訴人並無機會知悉被告實際操作股票之真正交易方式為何。另佐以卷附寶來證券公司證券交易帳簿五本、被告個人買賣股票記事本一本及建和聯合會計師事務所九十二年八月五日
（九二）士字第０八０五００一號函及所附鑑定報告書，足認被告確實未依告訴人之指示以現股方式買入股票，而以融資方式買入股票後，向告訴人謊稱買入現股股票，致告訴人陷於錯誤，而依被告以現股股票計算之股款，匯入被告指定之帳戶內，再由被告將告訴人所匯款扣除融資購買股票之股款後，將剩餘款項用以投資購買自己之股票，至為明確。然被告上開所為，係意圖為自己不法之所有，施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付金錢，被告此部分之行為，核與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪之構成要件相互脗合，自應論以詐欺取財罪，然究與侵占罪之構成要件不符，自難遽以認定被告有侵占之犯行。
六、本件檢察官對被告以侵占罪提起公訴，經查結果被告係犯詐欺取財罪，核其兩罪之侵害財產法益、具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意、皆係和平手段、被害主體，固屬相同。惟就犯罪時間及方法而言，詐欺罪係於被告施用詐術，謊稱有以現股買賣方式購得股票，並以現股買賣交割金額報價，使告訴人不疑有詐，陷於錯誤而全數匯款時，犯罪即已成立；侵占罪則係於被告將告訴人匯入款項，扣除支付融資金額後，事後再將告訴人金錢易持有為所有，在股票市場上用以支付自己購買股票，完成交割付款時，其侵占之意圖即表露無遺。就金額而言，詐欺罪係以告証人匯款金額扣除實際買賣金額後，餘款則為詐欺所得；檢察官起訴侵占罪，起訴書則連同實際有購買之股票出售後所得，亦列為侵占金額。故就本案而言，侵占與詐取財物，在社會事實關係上，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，且起訴事實及法條亦未敘及詐欺罪部分，若逕予變更法條，顯已逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍，故被告涉犯詐欺部分，並非本件審究之範圍，宜由檢察官另行偵查。此外，復查無其他證據足資證明被告有何侵占犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明意旨，原審諭知無罪之判決，自無不合。公訴人上訴意旨略以：「本件被告甲○依詐欺所取得之財物，並非告訴人之全數匯款，而係以全數匯款扣除融資金額後，方為被告詐欺所得，故被告用以支付融資金額所取得之股票部分，仍為告訴人所得而由被告所持有之物，此一部分被告已成立侵占罪，原審未論及此，顯有已受請求之事項未予判決之違法；本件原起訴被告連續侵占，而原審判決則認為應構成詐欺，惟核詐欺罪與侵占罪之侵害財產法益、侵害之時、地及侵害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及基於信賴關係侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，實有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍，而屬於刑事訴訟法第三百條得變更法條之範圍，原審未慮及此，判決本件無罪似有未洽」云云，即無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十三年十月十三日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官劉壽嵩法官莊明彰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國九十三年十月十四日起訴書所列附表：
┌──┬────┬─────┬────┬────┬────┬──────┐│編號│匯款時間│購買股票名│成交金額│實際交割│匯款金額│備註│││及匯款金│稱及股數│（單位：│金額（單│與實際交││││額（單位││新臺幣）│位：新臺│割金額差││││新臺幣）│││幣）│額（單位││││││││新臺幣）││├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│一│八十九年│八十九年五│華泰每股│華泰僅付│五十四萬│乙○○匯款給│││五月十九│月十八日，│單價五十│十二萬六│六千二百│甲○一百萬元│││日，匯款│買華泰五千│點五元；│千八百五│一十六元│，甲○實際只│││一百萬元│股；八十九│ 光磊 每股│十九元；│。│支付四十五萬│││。│年五月十九│單價六十│光磊十五││三千七百八十││││日， 買光磊 │二點五元│萬六千九││元給證券交易││││五千股；八│；源興每│百四十五││所，用以購買││││十九年五月│股單價六│元；源興││華泰、光磊及││││二十五日，│十七點五│十六萬九││源興等股票，││││買源興五千│元，合計│千九百八││剩餘款項五十││││股。│九十萬零│十元，合││四萬六千二百│││││三千七百│計四十五││一十六元，侵│││││八十四元│三千七百││吞入己，供其│││││（含手續│八十四元││投資購買股票│││││費一千二│。││之用。│││││百八十四││││││││元）││││├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│二│八十九年│八十九年六│華泰每股│華泰賣得│六十七萬│乙○○匯款一│││五月三十│月二日，賣│單價五十│二十六萬│九千六百│百五十萬元給│││一日，匯│華泰五千股│二點五元│一千三百│七十一元│甲○，甲○實│││款一百五│；八十九年│；光磊每│三十九元│。│際僅支付八十│││十萬元。│五月三十一│股單價六│；光磊賣││二萬零三百二││││日，賣光磊│十三元；│得三十一││十九元給證券││││五千股；八│源興每股│萬三千六││交易所，用於││││十九年五月│單價七十│百零七元││購入國壽股票││││三十一日，│一元，合│；源興賣││，剩餘款項六││││賣源興五千│計共售得│得三十五││十七萬九千六││││股（起訴書│九十二萬│萬三千四││百七十一元及││││誤載為五十│八千三百│百三十元││售得股票款項││││股）。│七十六元│。││九十二萬八千│││││。│││三百七十六元│││├─────┼────┼────┤│，均侵吞入己││││八十九年五│國壽每股│國壽則分││，供其投資購││││月三十一日│單價分別│別僅付八││買股票之用。││││，買國壽一│為八十一│十一萬六││││││萬股、八十│點五元及│千一百六││││││九年五月三│八十二元│十一元及││││││十一日，買│，合計共│八十二萬││││││國壽一萬股│一百六十│一千一百││││││。│三萬七千│六十八元│││││││三百二十│，合計八│││││││九元（含│十二萬零│││││││手續費及│三百二十│││││││交易稅六│九元。│││││││千四百五││││││││十三元）││││├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│三│九十年二│於九十年二│聯電每股│聯電僅付│一百四十│乙○○匯款二│││月六日（│月五日，各│單價五十│四十四萬│九萬六千│百五十萬給李│││起訴書誤│買聯電二萬│六元、旭│九千五百│三百四十│款，甲○僅給│││載為九十│股， 旭麗 二│麗每股單│九十六、│六元。│付一百萬零三│││二年二月│萬股，開發│價三十三│旭麗僅付││千六百五十四│││六日），│二萬股。│元、開發│二十六萬││元給證券交易│││匯款二百││每股單價│四千九百││所，用於購買│││五十萬元││各為三十│四十元、││聯電、旭麗及│││。││五點九元│開發分別││開發等股票，│││││、三十六│僅付十三││剩餘款項一百│││││元及三十│萬零五百││四十九萬六千│││││五點六元│六十元、││三百四十六元│││││，合計二│一萬五千││，侵吞入己，│││││百四十九│零五十一││供其投資購買│││││萬八千六│元及十四││股票之用。│││││百五十四│萬三千五│││││││元（含手│百零七元│││││││續費三千│，合計僅│││││││五百五十│付一百萬│││││││四元）。│零三千六││││││││百五十四││││││││元。│││├──┼────┴─────┴────┴────┴────┴──────┤│合計│總計侵占款項為三百六十五萬零六百零九元。│└──┴────────────────────────────────┘