裁判字號：臺灣高等法院93年家上字第141號民事判決
裁判日期：民國93年10月13日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院民事判決九十三年度家上字第一四一號
上訴人乙○○○訴訟代理人 薛銘鴻 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 廖穎愷 律師右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二日台灣士林地方法院九十二年度婚字第四一二號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三年九月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國六十四年結婚，婚後育有 林建棋 、 林建偉 、 林建森 等三子，現婚姻關係存續中。兩造與子女均共同住居台北市○○路○段○○○巷○○弄○號三樓，詎被上訴人於數年前逕自棄家不顧，復於民國九十年十月十七日，將個人求被上訴人履行同居義務，惟迄今被上訴人均置之不理，被上訴人已違夫妻互負同居之義務甚明，爰訴請被上訴人應與上訴人履行同右義務等語。對於被上訴人之反訴則以：被上訴人所述各節，與事實不符，更與「虐待」無涉，被上訴人只以一己主觀之見解，請求與上訴人離婚，洵無理由。又被上訴人於婚姻中與他人通姦，及毆打上訴人之傷害行為，上訴人均付諸不咎，何來有重大事由難以維持婚姻，依兩造和解書第二條約定，被上訴人尚且承諾使上訴人有婚姻保障之安全感；切結書第二條約定，上訴人每月應給付上訴人生活費用，在在證明兩造仍有繼續維持婚姻之意欲，並無發生重大破綻而難以繼續維繫婚之情。縱因發生分居狀態而致共同生活之障礙，亦為被上訴人應負絕對責任，上訴人並無歸責性，依上開民法第一千零五十二條第二項但書規定，被上訴人即不得請求離婚，從而，被上訴人訴請判准兩造離婚，即有未合等語，求為判決駁回其反訴。
二、被上訴人則以：兩造於民國六十四年結婚，上訴人自七十年起性情大變，不但善猜忌、暴躁易怒，且性情乖張、任性，常因細故即與被上訴人發生激烈爭吵，且不願外出工作，卻重視金錢勝於一切，常要求被上訴人提供錢財予其花用。被上訴人一再要求使用金錢所節制，上訴人卻屢勸不聽，兩造間婚姻生活自此即生齟齬。被上訴人因而在偶然情形下認識訴外人 雲素霞 ，並與其發生關係，在上訴人得知後，被上訴人甚表悔意，並乞求上訴人原諒，上訴人初表接受，不久即反悔，並表示須以金錢解決，否則訴訟到底。被上訴人因有錯在先，遂表同意。因此，上訴人在八十年四月五日，與被上訴人及訴外人雲素霞簽訂和解書；同年月八日並要求被上訴人出具切結書，由被上訴人將名下三樓房屋，交上訴人設定抵押新台幣（下同）三千萬元，由上訴人完全處分支配，並應撤回對被上訴人及訴外人雲素霞之告訴，並在 方正彬 律師見證下，被上訴人遂將名下三棟房屋所有權狀交予上訴人，供其設定抵押（該三棟房屋市價遠逾三千萬元）。然上訴人不以設定抵押三千萬元為滿足，竟將該三棟房屋完全過戶於自己名下。縱使被上訴人一再抗議，仍然無效。上訴人於和解收受三棟房屋後，竟不信守承諾，僅撤回對被上訴人之告訴，嗣於台北地方法院審理時，上訴人復以言詞羞辱、冷嘲熱諷之方式，要訴外人雲素霞道歉後，始行撤回告訴，實難令人忍受。八十三年間，上訴人又因細故與被上訴人發生激烈口角，復舊事重提，將被上訴人缺點、過錯一一翻出，被上訴人在忍無可忍下，因一時氣憤致有過當之行為，而上訴人立即報案，陳述被上訴人傷害，事後兩造和解，被上訴人向上訴人道歉，並保證今後絕不會再發生類似行為。此後，更是變本加厲、無理取鬧，於知悉被上訴人與客戶有約，須開車外出工作，竟以身體趴在車子引擎蓋上，阻擋被上訴人外出，被上訴人為免爭執，以步行方式離開時，上訴人竟撿拾地下石頭丟擲被上訴人。被上訴人快速跑開時，上訴人竟大喊強盜，附近鄰居皆目睹此景。使被上訴人無法面對鄰居指點，精神上無法忍受其無理取鬧。至八十四年底，被上訴人因公司有短暫週轉不靈情形，向上訴人借款。上訴人原本答應提供不動產為被上訴人辦理貸款擔保，以使營運回歸正常，並得順利發給員工年終獎金，卻在明知若無該筆資金填補，公司營運勢必發生狀況之情形下，竟於八十四年十二月廿六日，以存證信函通知陽明山信用合作社及中山地政事務所，取消提供不動產辦理貸款擔保，令被上訴人錯愕不已。被上訴人不得已以高額利息向他人借貸，終因無力償還，在八十五年底將公司結束營業。在被上訴人遭遇事業困境時，仍不願出手相救，使被上訴人對上訴人行為失望透頂，可知已毫無夫妻情分。又，八十六年六月間，上訴人與 李尚明 訂立買賣契約，出售其坐落台北市○○區○○段四小段一三一地號、面積一二九二點二平方公尺、應有部分七分之一，及同段二五七地號、面積一七０點八七平方公尺，應有部分二十分之一兩筆土地，價金一千六百萬元；因貪圖錢財，於八十六年七月間，竟將該上開土地出售並登記予 葉鈞耀 ，取得價金二千零四十萬六千元後，即避不見面。李尚明訴請上訴人移轉所有權，經判決上訴人敗訴並應賠償五百三十八萬餘元，上訴人仍一走了之，被上訴人乃盡力為上訴人與李尚明和解，並支付二百七十五萬元，補貼李尚明。上訴人取得上述土地價金後，即無故離家出走，未告知行蹤去向，經被上訴人明查暗訪，始知上訴人與 李金臺 ，共同於台中市金沙百貨地下二樓，合夥經營榮記食品行。並居住於台中市○區○○路○○○○號十八樓之九台中晶華商務套房。至九十年三月盤纏用盡，始搬回台北市○○路○段住所，長達四年期間未曾與被上訴人有任何聯繫，遑論給付三子生活、教育、扶養費用。在三名子女最需母親陪伴時期，未善盡照顧之義務。被上訴人慮及與上訴人間誠摯相愛基礎已破裂，實無法再忍受與上訴人同居一屋。因此，選擇離開，但仍常私下返回探望子女，上訴人雖於九十一年八月間，以律師函請求被上訴人履行同居義務，卻於九十二年一月更換鑰匙，致被上訴人不得其門而入。足見被上訴人根本不願被上訴人與上訴人及子女接觸，遑論要求被上訴人履行同居義務。綜上種種，足認上訴人對被上訴人所為乃身體上、精神上不堪同居之虐待，兩造間之誠摯相愛基礎，已蕩然無存，顯有不能同條第二項前段規定，反訴請求准被上訴人與上訴人離婚。
三、原審就本訴及反訴均為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之本訴，而准反訴原告即被上訴人與上訴人離婚。上訴人提起上訴，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人於原審之反訴；及命被上訴人應與上訴人履行同居義務。並補陳略稱：被上訴人於兩造之婚姻關係中不僅發生一次外遇，兩造如有存在難以維持婚姻之重大事由，亦係因被上訴人先與訴外人雲素霞通姦生子，又另與其他女子同居而自行離去兩造共同生活地點所致，係可歸責於被上訴人之事由，致難以維持婚姻共同生活，且被上訴人現仍與訴外人雲素霞及兩造之二兒子共同居住，茍若兩造對難以維持婚姻之重大事由均有責，亦是被上訴人應負較重責任，被上訴人亦不得訴請離婚。原審判決認為兩造不思盡力溝通弭平因外遇所生之婚姻裂痕，反而相互以此指責或疑心他方致生爭執，上訴人又以劇烈手段報復，或至公司吵鬧，甚至打破玻璃，或持菜刀砍劈被上訴人房門，造成反訴原告睡覺時須以物抵住房門以為防範，致兩造感情基礎日益動搖，反訴被告又選擇遠至台中經營餐飲事業，期間長達四年，為上訴人敗訴之判決，實屬有誤等語。被上訴人則補陳略以：上訴人離家至台中之後，兩造長期分居，且長時間不曾見面，溝通之途僅憑存證信函及訴狀往來，夫妻之情，早已不復存在，分居至今已七、八年；至本案訴訟進行之前，雙方不曾見面，連本案訴訟期間，兩造亦不曾對話，夫妻之情，早已不復存在，此種婚姻任誰也無法繼續維持等語，求為駁回上訴。
四、上訴人主張兩造於六十四年間結婚，現婚姻關係存續中等情，為被上訴人所不爭，並有姻之重大事由，已無法繼續共同生活，被上訴人自無法再履行同居義務，並反訴請求准被上訴人與上訴人離婚等語。按離婚之訴，及同居之訴，同時不能並存，故本件首應審酌者為被上訴人離婚之反訴應否准許是也。茲分述於次：
㈠查兩造於六十四年間結婚，並生有林建棋、林建偉、林建森等三名子女（均已成
年），但兩造感情不睦，時生爭吵，致各心懷恐懼，為兩造所不爭，據鄰居即證人 楊懿容 於原審供證：「（問：何時受僱於被上訴人？）從八十六年到去年，從事打掃的工作，還有叫兩造小孩起床、清潔，有時會煮飯，因小孩很少在家。洗衣服有時也包括。（問：從事工作時，上訴人有無在家？）因上訴人告訴我在台中開公司，我不記得多久遇到一次，我是每天六、七點時，叫兩造小孩林建森起床。（問：有無同時遇到兩造？）沒有（問：後來為何沒有再做？）因被上訴人沒有付我錢，也沒有告訴我原因，我就沒有去做了。」（見原審卷第一四七一五六頁筆錄）；證人即兩造之子林建森供證：「目前只與上訴人同住。之前，三個人一起住，後來最先是上訴人先到外面工作，父親跟我一起住，媽媽去台中工作，就沒有住在家裡。但是媽媽回來，父親就出去。三人沒有一起共同生活過。（問：上訴人到台中，有無回家？）偶而。至少壹個月會遇到一次，我有時也會到台中去找上訴人。上訴人是在台中經營餐飲業。（問：上訴人不在家，大約時間有多久？）兩、三年。生活起居由父親負責。學費是我父親負責，平常生活零用金錢，是兩個人都有給我。（問：兩造有無爭吵？）爭吵原因我不太清楚，我一聽到爭吵，我就出去。（問：上訴人最少壹個月回家一次，最長有多久沒有看到上訴人？）最長兩個月。（問：兩造經常爭吵，何時沒有睡在一起？）在我五專二年級，大約是民國八十六年到現在都沒有睡在一起。（問：兩造爭吵的頻率如何？）當我們還住在一起時，一周爭吵三次。（問：有無看到母親拿菜刀，砍殺父親的房門？）這我二哥才知道，因我一看家中不對，我就離開。但我有看到房門有刀痕。（問：兩造一周爭吵三次，是從何時開始？）一周爭吵三次，距離我媽到台中的時候，就在同一年。在我母親未到台中的前一年，是最常爭吵，但是後來雙方五、六年都沒有見面。」（見前揭筆錄），可見兩造爭吵不斷，雖則同㈡再據證人 林旭於 原審供證：「原本我在被上訴人父親公司工作，公司在樓下，住
家在樓上。被上訴人也有在那裡工作。大約是民國六十幾年的事。七十幾年時，被上訴人出來獨立開公司，我又到公司做，從事外銷工作。老闆就是被上訴人。在新生北路時，上訴人偶而會到公司，但是隔一、二年搬到內湖時，因住家就在斜對面，就比較會遇到上訴人，我偶而會聽到兩造爭吵。內容我不清楚，兩邊都有聽到，是在外有女人之事，上訴人是不會跟我說什麼，但這是公開的事實，但是年代久遠。記憶比較深刻，我們去上班，公司前後玻璃被砸碎，公司內部也很凌亂。但我不知道是何人所為。我前一日下午六時下班，玻璃是好的，什麼時候破的我不知道，隔日九點我上班，就發現玻璃破掉。這是公司在內湖路二段的時候的事。當時，被上訴人有在公司，說前一日晚上就沒有回去，但上訴人有無在場，我已經忘記了。林先生告訴我，說是上訴人打破的。老闆在公司，上訴人會來吵幾下，被告是不會理上訴人。」（見原審卷第一九一至二○○頁筆錄）；證人即兩造之子林建偉供證：「之前我大二、大三時，家中只有爸爸、我及我弟弟、哥哥住在一起，我媽在台中工作。上訴人很少回來，因我五、六、日都有在家中，我很少看到上訴人在家裡，所以知道。（問：為何父母會來來去去？）從我國一時，兩造就有爭吵，有時爭吵得很兇，因我爸在外有私生子，所以兩造經常會爭吵。兩造就算在一起，也都沒有同房。（問：上訴人不在時，家中開銷，是何人負擔？）我讀專科時，母親偶而會給我一些錢，我不會找上訴人要。都是我父親給我錢。上訴人在台中某百貨公司賣蒸餃、牛肉麵之類的東西。（問：兩造有看到，上訴人拿菜刀砍門口，我有看到門把有刀痕，但我沒有看到菜刀。被上訴人出來時，就把門鎖起來，這大約是我高中的時候。之後，到兩造分居，大約有一、二年的時間。（問：被上訴人在外有無私生子？有無經常去找私生子的媽媽？）有的。但是兩造同居期間，我爸沒有經常去找私生子的媽媽。只是我爸假如沒有在公司，我媽就懷疑我爸是否去找通姦的女子。假如我爸有去看小孩，就會看到通姦女子，其實，那女子也有住過我家。（問：被上訴人拿重物抵住門口，是何時？）因我媽會拿菜刀，有兩次，是我高中及我專一的時候。被上訴人拿重物抵住門口，因我早上會與被上訴人一起運動，早上去敲他房門時，有拿日式和室桌及椅子抵住房門。（問：上訴人拿菜刀有兩次，是否有親眼看到？）我是聽到樓下有爭吵聲音，都是我父親房門上有刀痕。被上訴人抵住房門，是經常性的，幾乎天天都有抵住。（問：是否有問爸爸，抵住房門的原因？）我跟我爸晚上喝酒時，有時會聊到這些事情，應該是我媽的問題。」（見前揭筆錄），益徵兩造婚姻關係已達於相互難容之程度，至為顯然。
㈢兩造之子即證人林建棋於本院證稱：「我父母大概在我大學二年級下學期分居。
你父親以前經營體育器材。父母差不多在我高一時候發生感情問題，父親因為外遇，引起與我母親不合，他們後來和解，好像第一每月要供給我們十萬元生活費，第二住的房子給我母親及我大弟名下。發生外遇時，小孩子已經出生，差我大約十六歲。分居乃係各睡各的房間之意。小學是媽媽在做家事，十幾歲後我們就獨立生活。我媽媽有離家過，在我大學二、三年級，有一段時間到台中工作，他想做生意。我父親把房子過戶給我母親及大弟，是否我母親不追究父親的外遇及同意他們繼續往來等情，我不知道。剛開始約一、二個月，外面所生的小孩有來家裡住過。父母親有打過架，很正常，因為口角。對本件我站在家人的看法，我希望能夠團圓，但站在事實上，是不可能。（他們分居後，有否看過母親用刀砍父親的房門。）當時我母親住客房，是客房的門有刀痕，如何來的我不清楚。我父親住主臥房，主臥房門沒有刀痕，但是主臥房有鐵器敲的洞。我母親到台中經商在我大學一到二年級的時候。兩造沒有講話、沒聯絡大約在我大學二年級。（父親給你們的生活費，有無缺給。）十萬元是給我母親及三個兄弟，我在會賺錢之後就沒再給，我母親部分大約是在我三、四年級時就沒給了，因為我母親的土地賣掉了，房子有部分是他的私房錢，有些是我父親給他的錢合起來買的。我認為本件起因在於我父親外遇。我父親的外遇歸咎於我母親精神狀態，是不可能，我父親還有第三次外遇。」；證人 林建森證 稱：「我母親有到台中工作，就是美食街小吃，從事一年，之後到內湖德安百貨美食街從事小吃。父母親感情在我小時候很好，大約到民國八十年左右就不好。我沒有看到我母親拿菜刀砍我父親的房門。我們三兄弟都有自己的房間，大約八、九歲左右有到母親房間打地鋪。沒看過他們睡覺時，拿東西堵住房門。我母親在台中做生意時，我有去過，是住小房間，好像學校附近出租學生的房間，沒有冷氣，設備很差。我希望他們和好，心理面是這樣想，但是事實上有困難。上訴人於八十八年六月左右離開台北到台中，大約八十九年六、七月間回來。（被上訴人訴訟代理人為何在原審說過是二、三年。）二、三年是包括內湖之小吃店。鄰居在我母親走時就來照顧，一直到我母親回來。準備我的早餐、叫我起床等。在台中住何路，我不知道，好像沒搬過家。在台中，我母親有與他人衝突。是與他的合夥人，我不清楚是何原因，好像是喝酒，我有過去。就我所知，我父親有二個外遇，十九歲時第一次，看過我父親第二次外遇。」；證人李尚明：「是上訴人他要賣土地給我的，．．．但是反悔．．．，我提出的告訴，法院判給我五百多萬元，最後被上訴人賠償我二百七十五萬元。」；證人林建偉證稱：「（你說林建森所言何處不實在？）母親到台中從事小吃店是在八十六年，土地賣掉是八十六年的事。我母親在台中是住三個地方，第一地方是綠川東街，第二地方也是綠川東西附近，在第二地方與合夥人 李金台 起衝突，李金台打我母親，原因是他向我母親獻殷勤，第三地方是在中港酒店買了一間商務套房，到八十九年出租給中港酒店。我母親被打是我母親說的，我們三兄弟有到台中去，母親告訴我們不要打那個合夥人，之後在內湖的德安百貨又與那個合夥人一起做生意。我的女朋友與我弟弟的女朋友，都在德安百貨公司上班，他們二人有告訴我們那個合夥人手腳不乾淨，我母親都不敢有意見。」等語，而證人林建森、林建偉、林建棋為兩造所生之子，其所為證言或稍有差異，但兩造感情不睦，時生爭吵，自八十六年起業經分居多年，互不往來，事實上無法再共同生活等情，則無不同，其等所為證言，自堪採信，足證兩造紛爭不斷，兩造之婚姻已無誠摯相愛，互相信任之基礎，難以繼續維持婚姻，被上訴人主張，應堪信為真實。
五、按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同條第二項定有明文。依此規定意旨觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由他方請求離婚。倘夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，以符公平（最高法院九十三年度台上字第九八七號判決參照）。是本件次應審酌者為構成此項離婚之重大事由，應否可歸責於夫妻之一方是也。上訴人主張兩造婚姻之所以爭吵不斷，甚至各自分居，係應歸責於被上訴人之外遇等語；被上訴人則主張上訴人性情善猜忌、暴躁易怒，且性情乖張、任性，常因細故即與被上訴人發生激烈爭吵，重視金錢勝於一切，使用金錢毫無節制，致兩造婚姻生活生齟齬。被上訴人因而與雲素霞發生外遇，上訴人並已表示原諒，簽訂和解書及切結書，但上訴人繼續以此原因不斷爭吵，致兩造婚姻之破綻更無從癒合，形同陌路等語。經查兩造之婚姻固因被上訴人之外遇，致使產生嚴重破裂，嗣後兩造既已達成和解並撤回刑事告訴，自有既往不究之意，不應再以外遇為是否可歸責之原因，故上訴人主張因被上訴人之外遇，縱使有難以維持婚姻者之重大事由，亦為應可歸責被上訴人云云，即無可取。而兩造共同生活爭吵多年後，又自八十六年分居至今已有七、八年，兩造間感情既已嚴重破壞，無溝通之途，僅以存證信函或訴狀往來，有如前述，婚姻所生之破綻亦無回復之希望，其構成此種難以維持婚姻之重大事由，應為可歸責於兩造均無維持婚姻之意願，是兩造可歸責之過失程度應無分軒輊，從而，被上訴人反訴請求與上訴人離婚，即非無據。末查兩造分居長達七、八年之期間，雙方形同陌路，婚姻關係誠摯相愛之基礎已蕩然無存，婚姻所生之破綻已無回復希望，任何夫妻處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，應認符合民法第一千零五十二條第二項所稱難以維持婚姻之重大事由。又，其雙方之有責程度不分軒輊。揆諸首開說明，被上訴人依民法第一千零五十二條第二項前段規定，請求與上訴人離婚，於法並無不合，應予准許。
六、本件既准兩造離婚，是則上訴人請求命被上訴人應於臺北市○○區○○路二段二六三巷十五弄三號三樓之住所，與上訴人履行同居義務，即無從准許。
七、綜上所述，上訴人本訴之主張及反訴之抗辯，為不足採，被上訴人之抗辯及反訴之主張，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第一千零一條前段規定，請求被上訴人履行同居義務，為無理由，不應准許。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決；就被上訴人之反訴部分，判准被上訴人與上訴人離婚，並無不合。上訴意旨指摘原判決本訴及反訴不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月十三日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十月十四日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。