裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第2574號民事裁定
裁判日期：民國89年02月03日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事裁定八十八年重訴字第二五七四號
原告 詹日信 即祭祀公業 詹文 仲、詹文傍管理人訴訟代理人甲○○律師被告乙○○住臺北訴訟代理人 沈永宏 律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾貳萬貳仟肆佰元及自民國八十八年十一月十起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾肆萬壹仟元或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後得假執行。被告於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰捌拾貳萬貳仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，其餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）九百八十七萬八千四百元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供現金或臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國七十三年初，在自有臺北市○○段○○段一七二之一、一
七三、一七四等地號土地上，申請建造執照，預定興建結構為七層樓房Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五樓；七十三年三月八日與訴外人 羅律煌 、 劉湘復 （下稱建商）訂立合建房屋契約書，原告提供土地，建商出資合建，合建之房屋，原告分得總建物面積之百分之四十五，建商分得百分之五十五，以立體方式分屋，原告分得Ａ、Ｂ兩棟，建商分得Ｃ、
Ｄ、Ｅ三棟，原告分得面積如有不足，按照建商銷售市價九折補貼與原告，七十四年八月二十七日，建商將合建契約讓渡予被告，事後得原告同意，建商所分得之Ｃ、Ｄ、Ｅ棟起造人名義變更為被告及其指定之人等情，有合建契約、建造執照、讓渡協議書、起造人變更申請書可證，且被告在其與原告另案臺灣高等法院七十七年度上字第一一五六號請求所有權移轉登記事件訴訟中陳述：「乙○○承受訴外人羅律煌、劉湘復與祭祀公業 詹文仲 、詹文傍管理人訂立之合建契約全部權利義務。」等語，足以證明。
（二）合建房屋於七十六年三月二十五日完工，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五樓之總建物面積為一千三百五十點零六坪（四千四百六十三點四四），原告應分得百分之四十五，即六百零七點五二坪（二千零八點五五平方公尺，被告應分得百分之五十五，即七百四十二點五三坪（二千五百八十四點三七平方公尺），但原告分得Ａ、Ｂ兩棟經登記建物面積僅五百六十八點三二坪（一千八百七十九點零七平方公尺），不足三十九點二坪，被告分得Ｃ、Ｄ、Ｅ棟三棟，經登記建物面積七百八十一點七四坪（二千五百八十四點三七平方公尺），多分三十九點二坪等情亦有被告製作並提出於臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第一三八號案之房屋分配計算書、合建房屋建物登記面積一覽表，建物謄本三十四份為證。
（三）原告短分三十九點二坪，依七十六年房屋完工時之市價每坪八萬元，打九折為七萬二千元計算，被告原應補償原告二百八十二萬二千四百元，但因前揭房屋位置坐落臺北市○○○路高級住宅區，現在市價每坪至少二十八萬元，有原告與訴外人 林運福 間八十六年七月十一日不動產買賣契約可證，以九折計算為二十五萬二千元，乘以三十九點二坪，共價值九百八十七萬八千四百元。又被告未依約將Ａ、Ｂ兩棟交付原告，且將Ａ棟五、六、七樓，Ｂ棟二、三、四、五、六樓出租予訴外人 施炳祥 等人居住，至今十五年，依訴外人羅律煌與 陳履潔 間租約之租金每月二萬元，Ａ、Ｂ棟共八戶，月租十六萬元，年租金一百九十二萬元，十五年獲利二千八百八十萬元，爰請鈞院斟酌上揭情事依情事變更增減給付之公平原則，裁量按現在市價每坪二十萬元打九折計算給付。
（四）對被告答辯之陳述：
１、原告於被告辦理Ｃ、Ｄ、Ｅ棟房屋保存登記時，原告向管轄地政事務所異議係因原告所分房屋短少三十九點二坪，該部分存在於Ｃ、Ｄ、Ｅ棟之內，被告將Ｃ、Ｄ、Ｅ棟全部保存登記，而本保留三十九點二坪與原告，亦未依約找補，將該三十九點二坪作為已有，申辦保存登記，為債務不履行之侵權行為，原告為保障該三十九點二坪之權利，為異議，為民法第一百四十九條之正當防衛行為，不負損害賠償之責，被告以之為抵銷顯非合法。
２、被告自認於原告之本件補償請求權於七十六年三月二十五日即成立，惟辯稱該請求權因除斥期間一年屆滿而消滅云云，但被告多分三十九點二坪，被告應給付原告按銷售價九折找補，此係買賣關係，請求權時效為十五年，並非一年。
三、證據：提出合建契約影本乙份、建造執照影本乙份、讓渡協議書影本乙份、
起造人變更申請書影本乙份、房屋計算分配計算書影本乙份、合建房屋建物登記面積一覽表乙份、建物登記謄本乙份、民事判決影本三份、案款收據影本乙份、不動產買賣契約書影本乙份等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，請准供擔保，宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）民國七十三年間案外人 陳寶鳳 女士與原告 詹氏 祭祀公業共同提供台北市○○段一七二之一地號、同段一七三地號、同段一七四地號及同段第一七五之二地號等土地與建商，建商旋將合建權利義務轉讓與被告。依前揭合建契約，地主取得Ａ、Ｂ兩棟，建商分得Ｃ、Ｄ、Ｅ三棟，由於採整棟「立體分配」，因此任一方分得面積如有出入（即承攬報酬之增減）者，雙方同意均按照建商銷售市價九折，即每坪單價七萬二仟元，互相找補。於合建期間，原告前後積欠被告借款達四百九十一萬四千二百九十一元，前經臺灣高等法院七十七年上字第一一五六號另案判決詹氏公業返還，因未據伊上訴而確定。
（二）民國七十六年間 鄭氏 申辦建物第一次總登記，原告故意違約向台北市建成地政事務所聲明異議，建物所有權因此延誤數年無法登記，致鉅額貸款也因此不能如期收取，被告週轉利益損失至為慘重。
（三）民國八十五年間原告另案訴請被告遷讓系爭合建建物，經臺灣高等法院八十六年重上字第一七八號判決被告依承攬契約目的管領系爭房屋之權源尚未消滅，駁回原告之訴，伊又未合法上訴而確定。是被告有權本於承攬關係管理系爭房屋，不生任何所謂「侵權行為」或「債務不履行損害賠償」云云之問題，有前引臺灣高等法院判決明認被告依承攬契約目的管領系爭房屋之權源尚未消滅，駁回原告之訴確定在案，原告所謂「被告違約未交屋」云云，於法完全不合。
（四）合建關係依法為互易，應準用買賣有關規定，縱有系爭債權，亦已逾六個月除斥期間。
地主提供土地由建商出資興建房屋，雙方再依約分配互相交換，論其性質為房屋與土地之互易，依民法第三百九十八條之規定，應準用買賣之規定，而依同法第三百五十六條及同法第三百六十五條規定，買受人應按物之性質，按通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人應擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，且買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或損害賠償請求之行使於物之交付後六個月間不行使而消滅，又上開期間為除斥期間，非時效時間，最高法院迭著判決先例（最高法院廿二年上字第七一六號判例、六十九年台上字第九八二號判決、七十年台上字第二０八五號判決、七十一年台上字第二七六號判決、七十四年台上字第三七六號判決參照）反覆闡述甚明，可供勾稽。系爭合建為原告提供土地與被告合建，彼此以土地及房屋互易，依前引判決先例自為互易而準用買賣有關法律規定，乃系爭建築執照係由原告自行委任建築師設計，該建築師並為監造人，依建築師法第十八條、同法第十九條及同法第二十一條之規定，坪數是否短少於申請建築執照並按圖施工時即已明知，竟未即時通知被告，已不得主張任何瑕疵擔保責任，民法第三百五十六條規定至明。抑且原告於八十八年一月即依法院執行取得系爭建物之占有，乃遲於八十八年十一月間始提起本案訴訟請求損害賠償，亦顯逾六個月之瑕疵擔保之除斥期間，依上引民法第三百六十五條之規定，原告仍不得為任何短少坪數之損害賠償（補償）請求，法理灼然，應請駁回。
（五）原告應負債務不履行及侵權行為損害賠償責任。
１、登記機關接受申請登記案件後，即依法審查，如案件涉及私權爭執者，登記機關應駁回申請，為七十六年間施行之土地登記規則第四十七條及同規則第四十九條第一項第三款分別定有明文。就系爭合建，兩造曾明白約定「有關建管單位請領或變更執照手續，如需乙方（即原告）或其關係人出面協辦或補蓋印鑑圖章、補換證件，不論何時，乙方及其關係人應立即照辦，至甲方（即被告）興建房屋順利領得各項證照，並能辦理產權完畢為止，不得藉詞推諉、拖延，亦不得要求任何費用」。質言之，原告應全力配合被告領取相關證照，以憑辦妥產權登記，面積縱有出入（即承攬報酬之增減），其互相找補之計算方法又已在契約中載明，為原告所自認，自不容設詞阻撓，詎原告居然故意於七十六年十一月十三日向台北市建成地政事務所聲明異議，地政事務所乃依前引法條以「涉及私權爭執」云云為由駁回建物第一次總登記之聲請，原告故意違約也明甚，依民法第二百廿七條及同法第一百八十四條之規定，原告自應賠償原告因此所受損害，法理昭然。
２、被告本於系爭合建契約分得Ｃ、Ｄ、Ｅ三棟，共廿一戶，全部出售，而依被告與客戶之買賣合約，一樓部分於第一次建物總登記時客戶應給付價款（即貸款）陸佰萬元，交屋時另給付肆拾萬元，而二至七樓部分則於總登記時，給付貳佰萬元（金融貸款），交屋時另給付貳拾萬元，本案因原告無理聲明異議造成被告高達五千八百八十萬元之尾款無法收取，乃縱依年息百分之十計算（微論民間金錢週轉，年息恒高於百分之二十以上），自原告七十六年十一月十三日違約聲明異議，迄上開建物於八十年一月十五日完成總登記止，期間長達三年又二個月，被告至少受有一千八百六十二萬元之利息損害，就該損害自應由被告負賠償之責，法理炯然！
（六）本案不生所謂「情事變更增加給付」云云之問題。
１、法院因情事變更依職權增減給付，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者為要件，民事訴訟法第三百九十七條定有明文，從而因債權人怠於行使權利等可歸責於當事人之事由，致情事變更者，自無該法條之適用，抑且因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益及其他實際情形，以定其增加給付適當數額，最高法院六十六年台上字第二九七五判例闡述甚明，可供卓參。
２、乃本案原告自認所謂「原告依合建所短分之三九點二坪，被告應依七六年三月廿五日房屋完工時之市價，每坪八萬元打九折為七萬二仟元計算補償費二百八十二萬二千四百元」，原告任意請求九百八十七萬八千四百元已屬無稽，至於原告所謂「依情事變更原則增加給付」云云，惟按原告之系爭補償費請求權於民國七十六年間即已成立，斯時地價並未上漲，原告縱尚非絕無請求權，然因伊怠於行使（按微論於合建期間，原告積欠被告四百九十一萬四千二百九十一元借款，亦遠超過系爭補償費）致其後地價上漲，顯然係可歸責於原告自己之事由，斯與增減給付以「不可歸責於當事人事由」為要件已全然不符，抑且被告所分得之房屋係以每坪平均單價八萬元全數出售與客戶，並未因其後地價上漲而受有任何利益，依前引判例當然不生「應增加給付」云云之問題，原告任意主張所謂「依情事變更增加給付」云云，殊屬無理也明甚。
（七）縱有系爭債權，亦罹於除斥期間或因抵銷而消滅。
１、定作人減少報酬請求權，因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條定有明文，茲雙方係採整棟立體分配，被告分得之建物性質上自屬承攬報酬，乃系爭坪數短少補償費請求，其性質自為定作之原告對承攬之被告減少報酬請求權。茲系爭所謂「補償請求權」於七十六年三月二十五日即已成立，原告遲至十二年後始為請求，其請求權顯然早已罹於一年除斥期間，依前引法條之規定，被告自得拒絕給付，原告之訴仍屬無理，應請判令駁回。
２、微論原告之系爭請求權已罹於除斥期問，抑且因原告任意違約聲明異議，致造成被告受有至少一千八百六十二萬元之損害，被告對原告自有上開金錢債權存在，經與系爭所謂「債權」抵銷後，系爭債權自因抵銷而消滅，民法第三百三十四條有明白規定，原告之訴仍屬無理，法理至明。
三、證據：提出臺灣高等法院七十七年度上字第一一五六號民事判決影本乙份、
判決書影本乙份、最高法院七十八年度台上字第一三００號民事判決影本乙份、臺北第二十一支郵局第二００號存證信函影本乙份、臺灣高等法院八十六年度重上字第一七八號民事判決節本乙份、最高法院八十八年度台上字第一七一六號民事判決節本、被告與 詹武琳 間土地買賣契約書影本乙份、原告本件起訴狀節本乙份等件為證。
理由
一、本件原告起訴主張：依被告所承受訴外人羅律煌、劉湘復與原告間民國七十三年三月八日合建房屋契約書第三條第一、三款約定，被告分多得前揭土地上之合建房屋三十九點二坪，應依被告銷售價格之九折找補予原告，惟被告遲延十五年尚未找補，前揭房屋價格業已由原先之每坪八萬元，漲價為至少每坪二十八萬元，依情事變更增減給付之原則，應依二十八萬元九折為找補，三十九點二坪共應找補九百八十七萬八千四百元，爰請求被告給付原告九百八十七萬八千四百元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語，被告對於尚未依前揭合建房屋契約書約定，為找補不爭執，惟辯稱：㈠原告主張依情事變更增減給付原則，請求九百八十七萬八千四百元，於法不合；㈡又因原告於被告辦理前揭合建房屋之建築改良物第一次所有權登記（下稱保存登記）時，聲明異議，致被告全部出售分得之Ｃ、Ｄ、Ｅ三棟，共二十一戶，所得收取之保存登記款及尾款共計五千八百八十萬元，未能收取，自原告七十六年十一月十三日違約聲明異議，迄上開建物於八十年一月十五日完成總登記止，期間長達三年又二個月，被告至少受有一千八百六十二萬元之利息損害，以之為主動債權為抵銷云云，資為抗辯。
二、查原告於七十三年三月八日以其所有坐落臺北市○○段○○段一七二之一、一七
三、一七四等地號等土地，與建商訂立合建房屋契約書，合建房屋，原告分得總建物面積之百分之四十五，建商分得百分之五十五，以立體方式分屋，原告分得
Ａ、Ｂ兩棟，建商分得Ｃ、Ｄ、Ｅ三棟，原告分得面積如有不足，按照建商銷售市價九折補貼與原告，七十四年八月二十七日，建商將合建契約讓渡予被告，並徵得原告同意。嗣合建房屋於七十六年三月二十五日完工，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五樓之總建物面積為一千三百五十點零六坪（四千四百六十三點四四），原告應分得百分之四十五，即六百零七點五二坪（二千零八點五五平方公尺，被告應分得百分之五十五，即七百四十二點五三坪（二千五百八十四點三七平方公尺），但原告分得Ａ、Ｂ兩棟經登記建物面積僅五百六十八點三二坪（一千八百七十九點零七平方公尺），原告短分三十九點二坪，依民國七十六年房屋完工時之市價每坪八萬元，打九折為七萬二千元計算，被告原應補償原告二百八十二萬二千四百元，惟迄今被告仍未找補等情，為兩造所不爭執，且有合建契約影本乙份、建造執照影本乙份、讓渡協議書影本乙份、起造人變更申請書影本乙份、房屋計算分配計算書影本乙份、合建房屋建物登記面積一覽表乙份、建物登記謄本乙份等件為證，是原告依前揭房屋合建契約書，於民國七十六年三月二十五日前揭房屋完工時，應找補被告二百八十二萬二千四百元等情，足信為實在。
三、原告主張被告應依前揭合建房屋契約書、情事變更增減給付之原則，被告之找補金額應自二百八十萬二千四百元增為九百八十七萬八千四百元云云。按「條法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增、減、給付或變更其原有效果之判決。」民事訴訟法第三百九十七條定有明文。次按「民事訴訟法第三百九十七條第一項所謂因不可歸責於當事人之事由，致情事變更者，係指其情事變更非因可歸責於當事人之事由所致而言，與原有債務之遲延履行是否可歸責於債務人無涉（本院四十一年台上字第一四○六號判例參照）。原審以本件買賣契約迄今未履行移轉所有權義務，非可歸責 許煌林 、 許武宗 ，而認許煌林、許武宗依民事訴訟法第三百九十七條規定之情事變更原則請求增加給付，核屬有據云云，所持見解尚屬可議。」（最高法院八十五年度台上字第一八九二號判決意旨參照）是民事訴訟法第三百九十七條之情事變更增減給付原則，以情事變更非因可歸責於當事人之事由所致之情形為限，如因可歸責於債務人之行為，則債權人應依給付延遲或給付不能之規定，請求損害賠償。查：
（一）本件被告原應自七十六年三月二十五日前揭合建房屋完工後，即負有找補原告所分得不足之三十九點二坪之房屋價格，惟迄今被告未依約定為給付，為可歸責於被告之事由，被告應負給付遲延損害賠償之責，依前揭說明，自與情事變更增減給付之原則係於不可歸責於當事人之事由之情形有間，難認有該規定之適用，原告僅得依給付遲延之規定請求損害賠償。
（二）依前揭合建房屋契約書第三條第三款之約定：「前款，甲方（即原告）所分得之面積，若與興建後之房屋坪數有所出入時，甲乙（乙方即被告）雙方同意按乙方銷售價九折互相找補」，所找補之義務為按被告銷售價九折為之，即被告之給付義務為金錢債務。又按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。」民法第二百三十三條定有明文。被告給付遲延前揭找補款為金錢債務，則原告應依民法第二百三十三條之規定，為損害賠償之之請求，其捨之不為，而主張不可歸責於當事人之情形始有適用之情事變更增減給付之原則，自屬無據。
（三）總言之，原告依前揭合建契約書之約定，所得請求為找補款二百八十二萬二千四百元，及因被告給付遲延所致原告之損害，是原告以情事變更增減給付之原則為由，請求超過二百八十二萬二千四百元部分，為無理由。
四、被告主張由因原告任意違約聲明異議，致造成被告受有至少一千八百六十二萬元之損害，被告以之與原告之主張之九百八十七萬八千四百元債權，該找補款之債權自因抵銷而消滅，原告不得再行請求云云。查：
（一）又本件合建係互易關係，應依適用買賣之規定，為兩造所是認，而依前揭合建房屋契約書之約定，原告所分得之建物面積為百分之四十五，惟原告短分三十九點二坪建物，是前揭找補款自屬系爭三十九點二坪建物之買賣價款，從而該找補款與被告取得系爭三十九點二坪建物面積自有對待給付之關係，則於被告未依約給付前揭補償時，原告自得拒絕為給付。本件原告於七十六年十一月十三日以前揭郵局存證信函向管轄地政事務所聲明異議主張被告未依約履行交屋義務及依約核算雙方應得之面積等語，距被告自認應補償三十九點二坪之價款之時點即七十六年三月二十五日有七個月餘，則被告因原告未依約就三十九點二坪之價款為找補而為聲明異議，自難認與契約有悖。
（二）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院四十三年度台上字第三七七號）」。被告主張因原告之前揭異議致其出售前揭房屋之部分價款共計五千八百八十萬元，未能收取，被告至少受有一千八百六十二萬元之利息損害云云，被告未能舉證證明其確有五千八百八十萬元未收取，其復未能負舉證之責，自難認其主張為實在。
（三）綜言之，原告之前揭聲明異議，既難認與契約有悖，且被告未能證明有何損害，是被告之抵銷抗辯，難認有理由。
五、被告主張依民法買賣或承攬之規定，原告之找補款請求權業已罹於時效云云。
查原告之找補款請求權其本質為價款給付請求權，如前所述，係前揭合建房屋契約書第三條三款之約定，乃屬本於前揭合建契約所為請求權，其請求權時效為十五年，自兩造所不爭執之應補償日即七十六年三月二十五日起算，迄今未逾十五年，是被告所為時效抗辯，難認有理由。是被告主張該請求權為買賣之瑕疵擔保請求權或承攬報酬請求權，應屬誤會，不足採。
六、綜上所述，原告本於前揭合建房屋契約關係，請求被告給付找補款為有理由，至於本於情事變更增減給付之原則為請求部分，難認有據。被告為時效抗辯，為不足取。是原告請求被告給付新臺幣貳佰捌拾貳萬貳仟肆佰元及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即民國八十八年十一月十起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許，超過部分為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年二月三日
民事第二庭法官吳光釗右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年二月三日~B法院書記官林春城