裁判字號：臺灣屏東地方法院87年訴字第549號民事判決
裁判日期：民國89年02月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決八十七年度訴字第五四九號
原告丁○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師被告德順企業有限公司設高雄市○鎮區○○○路○○○號Ｂ棟五樓之一法定代理人乙○○被告甲○○右二人共同訴訟代理人 顏宏斌 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告德順企業有限公司（以下簡稱德順公司）應給付原告
新台幣（下同）三百七十四萬一千九百七十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十七年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告甲○○應給付原告九十九萬八千八百二十四元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被告德順公司應將坐落於屏東縣○○鎮○街段第四０三三七地號，持分十萬分之八八五土地之所有權狀暨其上建物即建號二二三五號房屋乙棟之所有權狀及該門牌號碼為屏東縣○○鄉○○○街○○○巷○○○號三層樓房房屋乙棟交付與原告。（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告德順公司於八十三年間在屏東縣東港鎮推出特惠國宅「東京花園廣場」售屋案，於其推案廣告中標榜凡承購人符合申購國宅之資格即可享年息百分之五．三之國宅基金二十年長期低利優惠貸款，原告因符合年滿二十二歲之中華民國國民；本人、配偶及其共同生活之直系親屬均無自用住宅之申購國宅資格，又見其廣告上載有主辦單位為台灣省住都局，協辦單位為屏東縣政府建設局國宅課及政府監督等字樣，遂信其所推出之房屋確實可以辦理國宅優惠貸款，而前往售屋中心與被告德順公司人員洽談，並選定其售屋廣告上編號ｓ一加二加三樓房屋，依該廣告圖說之標示上開房屋之私有面積為三八．八二坪、使用面積為０．七一坪、公共面積為三．三八坪、露台為一七．六六坪，合計共六０．五七坪，原告並於八十三年七月三日與被告德順公司及甲○○訂立房屋及土地買賣契約，向其購買坐落於屏東縣○○鄉○街段第四０三之三七、四０三之六０、四０三之一四０地號土地及其上編號Ｓ棟一加二加三樓六號房屋即建號二二三五號門牌為屏東縣○○鎮○○○街○○○巷○○○號第一、二、三層樓房屋，並指定將上開房地登記於其夫丙○○名下，同時委託被告德順公司為原告辦理國宅優惠貸款。詎料，被告德順公司在辦理房屋貸款時，竟未依約定辦理國宅優惠貸款，而改辦理年息高達百分之九．二五厘之一般房屋貸款，經原告責問為何與其當初廣告所言不同時，其竟以這房子拿到那裡都不能辦理國宅優惠貸款等惡劣言辭相逼，原告迫不得已只好退而求其次，辦理首次購屋優惠貸款，然而該首次購屋優惠貸款利息仍高達年息百分之七．九，與原德順公司廣告所載之二十年期年息百分之五．三之國宅貸款仍有極大差距。依公平交易法第三十一條規定：事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。民法第一百八十四條規定：故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律者，推定其有過失；本件被告以不實廣告誘使原告購屋，復未於購屋之初告知原告系爭房地並不能享有國宅優惠貸款，使原告須支付高達年息百分之七．九之貸款利息，而在貸款一年後該貸款利息更將調高為年息百分之九．二五，與原告於購屋之初所刊登廣告上之國宅優惠貸款利息年息百分之五．三之差距將自年息百分之二．六擴大為年息百分之三．九五，使原告至少受有貸款利息損失共計二百七十四萬二百八十六元，此乃被告之侵權行為所致，故原告爰依公平交易法及侵權行為法向原告請求損害賠償。
（二）嗣後被告德順公司以尚未交屋為由，拒絕給付土地及房屋權狀正本予原告，又原告向地政機關調閱系爭土地及建物登記簿謄本，更發現所購房屋竟由合約所載之二０五．三平方公尺（約六二．０九坪）減少為一四三．七九平方公尺，其中主建物建號二二三五號含陽台之面積共一一五．五五平方公尺、建號二一一六號地下防空避難室面積一一．二六平方公尺、建號二一一七號其他共同使用部分面積一六．九八平方公尺，足足短少六一．五一平方公尺。而主建物使用面積更由廣告上所宣稱之五七．一三坪（即私有面積三八．八二坪、使用面積０．七一坪、露台一七．六六坪減為三
四．九五坪（即主建物含陽台之面積一一五．五五平方公尺），足足短少
二二．一八坪（即七十三．三二平方公尺），足見被告以不實廣告為手段欺罔原告。被告德順公司所建房屋坪數由合約所載之二０五．三平方公尺，變為一四三．七九平方公尺，足足短少六一．五一平方公尺，已如前述，依兩造合約第二條約定：室內面積及買方所有該建築物及附屬物之共同部份之面積，如有不足且超過百分之一時，應依本契約規定房屋單價退還不足部分之價金。而被告出賣系爭房屋與原告時每平方公尺單價約為一萬六千二百二十元，今其短少之面積早已超過百分之一，依約被告應退還原告不足部分之價金九十九萬七千六百九十二元（16220×61.51=997692）。再者，原告所占土地持分乃是基於房屋面積大小分配而來，今房屋面積短少亦使原告本應為十萬分之一二六四持分之土地持分短少為僅占十萬分之八八五持分（205.3×885/000000000.79=1264/100000），持有之土地面積共短少一六．七一平方公尺（4407.8×（0000-000）/100000=16.71），其不足已超過原告原應持有之土地面積五五．七一平方公尺（4407.8×1264/100000=55.71）百分之一，依兩造土地買賣契約書第二條規定，被告甲○○亦應依本契約約定之土地單價每平方公尺五萬九千七百七十四元（000000000.71=59774），退還不足部分之價金，即被告應退還原告土地價款九十九萬八千八百二十四元。末被告所建房屋瑕疵處處，迄今均未修補，亦未依約交屋，亦拒將房地所有權狀交予原告，故如今原告不僅無法使用系爭房地，尚須揹負遠超過原告能力所及之銀行貸款，無法轉向其他金融機構辦理較為優惠之貸款，依民法第三百四十八條規定，被告自負有交付系爭房屋及房地所有權狀與原告之義務。
（三）被告就特惠國宅「東京花園廣場」建案所刊登之售屋廣告，業經行政院公平交易委員會公處字第一七一號處分書做成處分：認為被告於建物廣告上就國宅戶數、國宅承購資格、國宅主協辦單位及面積等事項上為虛偽不實及引人錯誤之表示、表徵，違反公平交易法第二十一條第一項之規定，應予處分；依公平交易法第三十一條規定：事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，本件被告以刊登不實廣告之手段誘使原告購屋，致侵害原告之財產權益，使原告受有貸款利息及不動產面積短少之雙重損失，依法被告自應負起損害賠償之責。又被告抗辯系爭房地屬於店舖，本不得辦理國宅優惠貸款云云，然系爭房屋於登記之初究為店舖、、店舖住宅亦或住宅，均繫於建商向地政機關所提出之文件資料以憑辦理，消費者於購屋時根本無從得知日後建商為建物第一次登記時究會如何登記。再者本件系爭房屋於建物謄本上登載者乃店舖住宅，並非店舖，顯示該住宅具有住、商混用之性質，而非專為商業使用之店舖，綜上足見，被告所辯因該房屋登記為店舖故而不能辦理國宅優惠貸款等抗辯並不足採。
（四）末兩造所訂房屋預定買賣契約書第一條約定：房屋座落：屏東縣○○鎮○街段四０三之三七、四０三之六０、四０三之一四０地號；同前述基地內Ｓ棟１２３樓６號房屋面積：２０５．３平方公尺（約６２．０９坪）（包括平台、陽台、走道、樓梯間、電梯間、電梯機房、電氣室、屋頂突出物、防空避難室、機械室、管理室、屋頂水箱、門廳等共同使用部份之分擔面積在內，觀諸上揭契約條文文義，原告買受登記所有之房屋面積，包括登記專有部分面積及登記共有部分持分面積，應有二０五．三平方公尺，被告自認露台面積無法登記，則自不得列入露台面積以計房屋面積。再者，依上契約條文，原告買受之房屋面積不包括花台面積，即應有二０五．三平方公尺，是被告列入花台面積計算，要無可採。況且被告主張二．
三樓前花台約三．七五平方公尺，約二．八七坪云云，亦無憑據，且三．七五平方公尺亦非約二．八七坪，而僅一．一三坪。另者，依建築技術規則用語中，尚無平台一詞，於建造執照，使用執照等申請核准之建築圖上註明平台面積，尚依法無據，依上函示，建築物並無平台面積若干可言，因此，被告主張原告所買建物一樓後有平台面積五．七四平方公尺云云，並列入計算房屋面積，顯無可採。又依上揭契約條文所載，平台乃屬共同使用部分，被告主張原告單獨使用並將所謂平台面積全數計入房屋面積，亦無可採。再依民法債編第六節之規定，債之消滅原因有清償、提存、抵銷、免除、混同。又債務之免除，須由債權人向債務人表示免除其債務之意思，始生效力。本件被告所出售予原告之房屋乃不能辦理國宅優惠貸款，僅能辦理一般貸款之房屋，原告於發現所購房屋不能辦理國宅優惠貸款時，迫不得已而改辦一般貸款，原告未曾向被告表示免除其就原告貸款利息損失所負之損害賠償債務，即原告並無免除債務之意思，是被告就原告貸款利息損失應負之損害賠償債務，並未消滅。
三、證據：提出廣告單、土地買賣契約書、房屋買賣契約書、土地登記簿謄本及借據
各一紙為證；建物登記簿謄本三紙；照片十二紙；行政院公平交易委員會八七工處字第一七一號處分書、台灣省國民住宅簡介單、借款申請書、存摺、繳息清單暨試算書、放款本息明細查詢單、試算表、一般放款本息明細查詢單及放款本息查詢單各一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）所謂國民住宅乃係依國民住宅社區規劃及住宅設計規則第二條第二款之規定乃指：含有居室及非居室建築物，有廚房、廁所專供家庭居住使用，並有單獨出入通路者。故所謂之國宅乃指「專供家庭居住使用」之用，故店鋪並不包括在內，被告並無向原告謊稱其所購店鋪為「國宅」而誘使其購買房屋之情形。又被告辦理土地及房屋貸款乃受原告委託辦理之性質，非謂原告向被告辦理房屋貸款，而系爭標的物既非國宅，則自不能辦理國宅優惠利率，況辦理貸款之手續須原告須先對保，對保完再設定抵押權，原告於對保時均已知利率為多少、年限為多長，再者，原告皆早已在繳交此貸款之利息一段時日，被告只是受託代辦之性質，利率與年限均是原告與金融機關間之決定，非被告所能掌握，也非向被告借貸，因之，利率及年限問題，殊與被告無關。此外，退萬步言，縱可辦理國宅貸款，然其並非額度毫無限制，台灣省最多僅二百四十五萬元，故原告以前述金額計算其損害於法無據。
（二）又被告對於系爭房屋及房地權狀未交付之原因乃因原告尚有尾款三十二萬零七百六十三元未給付，原告既未先履行繳款之義務，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕交付房屋及房地之所有權狀。而所謂土地面積之計算乃以系爭房屋之「主建物面積」（不包括附屬建物及其他共同使用之部份）佔整棟大樓主建物面積之和之比例而定，而非「房屋面積」，因之，主建物面積不等於使用面積，因主建物面積不包括附屬建物面積及共同使用（即公共設施）之面積。系爭房屋土地之權狀坪數為五．一八坪（1935㎡X
885/100000=17.124㎡約五．一八坪）；而合約之坪數為五．二０坪（1935㎡X104.07(系爭主建物面積)/11712.56(整棟大樓主建物面積之和)=5.20坪），因之，亦未超出可請求之短少坪數之範圍百分之一。
而系爭房屋部分：地面層三四．六九平方公尺，貳層三四．六九平方公尺，參層三四．六九平方公尺，合計一０四．０七平方公尺（Ａ），此外，陽台一一、四八平方公尺（Ｂ）；公同使用部份：二一一七建號為一九、七三九平方公尺（Ｃ）（2049.78㎡X963/100000=19.739㎡）；地下室二一一六建號為一一、二五七平方公尺（Ｄ）（1807.01㎡X623/100000=11.257㎡），前四項面積總計一四六．五四六平方公尺（約四
四．三三坪）此外，露台約一七．九五坪（Ｅ），另外一樓後平台（陽台）約五．七四平方公尺，二樓、三樓前花台約三．七五平方公尺（Ｆ）（約二．八七坪），此上均為原告得單獨使用之部分，而係屬所有權狀無法登記之範圍。因之，若以前述四四．三三坪加上陽台及花台即原告得單獨使用之部分，則房屋之坪數為六五．一五坪，此較之廣告之六０．五七坪猶有過之，何來不足之情形。
（三）本件系爭房地並無坪數不足之情形，故何來退還單價或損害賠償之可言，退萬步言，如真有此情形，則亦只是超過百分之一之部份才有找貼之問題。再者，退還之單價亦非如原告所主張之高，蓋當初乃因露台及一樓後平台及二、三樓之前花台不能登記於權狀，但其皆歸原告單獨使用，因之，價錢乃算原告便宜許多，被告於當初店鋪之售價每坪平均單價十三萬七千七百元，以原告買受系爭房地總價為六百六十六萬，如以房屋四四．三三坪乘以十三．七七則為六百一十萬，則露台約只賣原告五十六萬元，因之，如真有找貼之問題，則原告乃不得以平均之高單價加以主張，蓋二者之情形有以異也。
（四）被告於系爭事件中全部之房屋戶數為二六二戶，店鋪只佔二十七戶，則於十分之九皆國宅住家，又能為如何之廣告標示？雙方最重要之權義關係之契約皆已明白標示部份房屋為國宅，況一般之常識即可得知國宅乃指住家店鋪為營利性質又何來國宅？又何有可能享受優惠利率？因之，原告之主張並不實在。又關於露台、一樓平台及二、三樓之前花台之相關問題，此於兩造訂約當時，被告有告知該些部份雖依當時之法令並不能登記於權狀之中，惟該部份既屬原告所單獨可使用之面積，因之，仍包括於銷售面積之內，惟於價格上特加優惠，因之，始有露台一七．九五坪只賣五十六萬元如以一坪十三萬七千七百元計算則此露台部份應賣二百四十七萬一千七百一十五元，依私法自治之契約自由原則，原告豈能違反禁反言之原則。又依廣告海報亦有明載露台一七．六六坪，再者，依房屋買賣合約書第九條亦有約定，字體並無較小，且無提到所有權，僅提到使用權，又休關兩造權利義務之買賣契約書之附圖，可知S6之一樓後平台、二樓、三樓之前花台及三樓之露台，皆明確標示告知，且皆經原告蓋章確認。綜上所述，被告出賣系爭房屋並無房地坪數減少之問題，縱認為坪數不足，亦屬物的瑕疵之問題，則依民法第三百六十五條之規定：原告請求權之行使應於物之交付後六個月內為之，否則即已罹於時效，則系爭房地，被告於八十六年八月二十二日交付，被告早即以準備給付之事情通知原告以代提出，只因可歸責原告之事由，原告未付尾款而未實現，房屋契約第十五條第五項參照，則原告之起訴狀乃八十七年六月十六日早已逾六個月之時效期間故原告請求被告賠償於法無據。
三、證據：提出銀行分期付款資料查詢資料單、建築改良物所有權狀、區分所有建物
共同使用部分附表、土地所有權狀、申訴函及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書各一紙、平面圖三紙、照片二十四紙為證。
理由
一、本件原告起訴主張被告甲○○為被告德順公司之總經理，而被告德順公司於八十三年間在屏東縣東港鎮推出「特惠國宅－東京花園廣場」售屋案，其於推廣廣告中標榜承購人符合申購國宅之資格，即可享年息百分之五．三之國宅基金二十年長期低利優惠貸款，且載有主辦單位為台灣省住都局、協辦單位為屏東縣政府建設國宅課及政府監督等字樣，原告為此乃選購其中門牌號碼為屏東縣○○鎮○○○街○○○巷○○○號一至三層樓房屋（即售屋廣告上編號Ｓ六），總價金為六百八十六萬元，約定將上開房地所有權登記於原告之夫丙○○名下，原告為購買該房屋亦委託被告德順公司為原告辦理國宅優惠貸款。詎事後被告德順公司竟未依約為原告辦理國宅優惠貸款，而改辦年息高達百分之九．二五之一般房屋貸款，原告迫不得已只好辦理年息高達百分之七．九之首次購屋優惠貸款，貸款期限僅為七年，嗣後，原告向地政機關查證之結果，發現房屋面積由約定之二０五．
三平方公尺（約六十二．０九坪），變為一四三．七九平方公尺，減少將近六十
一．五一平方公尺，又被告德順公司之施工品質粗劣，房屋龜裂，斑駁處處可見，並以原告未給付尾款為由，拒絕給付房地之所有權狀，為此，原告爰依公平交易法第二十一條及民法第一百八十四條之規定，請求判決如聲明所示。
二、被告則以所謂國宅乃指「專供家庭居住使用」之用，故店鋪並不包括在內，原告向被告訂購者乃屬店舖，依規定即不得辦理國宅優惠貸款，而此在契約書內業已明載，廣告單內所載明國宅優惠貸款部分，係指其他非店舖部分，而原告所訂購者既為店舖，自不符合前揭規定，此非被告不實廣告之問題。又被告辦理土地及房屋貸款乃受原告委託辦理之性質，非謂原告向被告辦理房屋貸款，而系爭標的物既非國宅，則自不能辦理國宅優惠利率，況辦理貸款之手續須原告須先對保，對保完再設定抵押權，原告於對保時即明知該利率之多少，其仍願亦辦理貸款，顯然嗣後同意該項貸款利率，自不得向被告請求賠償其差額。又被告所建蓋之房屋並未有房屋及土地面積短少之問題，系爭土地面積之權狀坪數為五．一八坪，而合約之坪數為五．二０坪，故並未有坪數短少之問題。而系爭房屋部分雖有不得登記之部分，然若計算入原告所購買得單獨使用之部分共計六五．一五坪，亦無短少之問題，足見原告向被告所購買之系爭房屋並未有土地或房屋面積短少之問題，亦為詐騙其可辦理國宅優惠貸款之情形，更無瑕疵之問題等語資為抗辯。
三、本件原告起訴主張伊於八十三年七月三日向被告公司訂購坐落於屏東縣○○鎮○街段第四０三之三七、四０三之六０、四０三之一四０地號土地及其上編號Ｓ棟一加二加三樓六號房屋一棟，並將上開房地登記於其夫丙○○名下，而原告曾委託被告代為辦理房屋貸款，被告為其辦理年息百分之七．九之首次購屋優惠貸款，而目前被告尚未給付原告系爭房地之土地及房屋所有權狀等情，為被告所不爭執，並業據原告提出土地及建築改良物登記簿謄本、借據等件為證，故堪信原告主張為真實。
四、原告主張被告於其推案廣告中標榜凡承購人符合申購國宅之資格即可享年息百分之五．三之國宅基金二十年長期低利優惠貸款，原告因符合年滿二十二歲之中華民國國民；本人、配偶及其共同生活之直系親屬均無自用住宅之申購國宅資格，主辦單位為台灣省住都局；協辦單位為屏東縣政府建設局等字樣，故使原告務信系爭房屋可辦理國宅優惠貸款而訂購，惟嗣後並無法辦理國宅優惠貸款，顯見被告之廣告不實造成原告利率上之損失，為此爰依公平交易法第二十一條之規定，請求損害賠償云云。然按公平交易法之立法目的，雖於該法第一條規定包括維持交易秩序與消費者利益，然其真正目的在於維護競爭秩序，保護消費者利益僅為反射利益，故公平交易委員會在執行公平交易法維持競爭秩序時，係就競爭受損之情狀加以評估，僅不實廣告確有造成競爭實質上損害時，方有其適用。經查：
本件原告主張被告於推案廣告上有如前述之記載等事實，為被告所不爭執，並有廣告單附卷可查，故堪信原告主張為真實。然揆諸前述條文之說明，即便被告所刊登之廣告確實不實，然是否因此造成原告之損害，仍須視契約磋商過程而定，因不實廣告僅造成同業不當競爭及誘使消費者要約磋商，然除非磋商過程及契約書內有不實內容記載，否則僅憑不實廣告仍不足以構成消費者之損害。又前已述及，公平交易法之保護對象乃維持競爭秩序，並非保護消費者，故其並非保護消費者之法律，故原告尚不得單純因不實廣告爰依公平交易法第二十一條及民法第一百八十四條第二項之規定請求賠償。又原告與被告公司分別簽立之預定土地買賣契約書第四條、房屋預定買賣契約第十條均載明：「本契約土地、房屋之應負價款，由原告丁○○以金融機關之貸款給被告甲○○（金融機構由被告選定統一辦理），並由原告與被告另立委辦土地貸款契約書，由被告依約定代原告辦妥一切貸款手續．．．」，房屋預定買賣契約書第二十條第五款亦載明：「符合政府規定承購國宅要件者，方可辦理國宅優惠貸款及免徵契稅」。又原告與被告復簽立之委辦土地貸款契約書、委辦房屋貸款契約書第二點後段均載明：「部分經政府核准依據獎勵興建之國宅，原告本人資格或所購房地條件若符合申購國宅資格者，被告代為辦理國宅優惠貸款相關規定辦理，否則即依一般銀行貸款規定辦理」；第五點載明：「獲得貸款之期限，利率，金額及償還方式原告應悉願依據貸款機構之決定辦理」；第九點載明：「辦理銀行貸款，應由被告指定之銀行統一辦理，不得異議」；又原告簽立之切結書第七點載明：「本人切諒解東京花園廣場之建造申請過程，貸款金額及上列購買條件均須經國宅處審核．．．」；第八點載明：「本人如無法符合上開一至四項條件或國宅處審核不通過者，本預定買賣即為一般房屋買賣，無法享有國宅利率之優惠條件」，此有上開契約書、切結書等附卷可查，足見被告於買賣契約書及切結書內已明白告知並非所有房屋均得辦理國宅優惠貸款，將因購買者之購買資格及房地條件而異。又依行政院七十三年三月十四日台七十三內字第三七六三號函核定之國民住宅社區規劃及住宅設計規則第二條第二款規定：住宅單位係指含有居室及非居室建築物，有廚房、廁所專供家庭使用，並有單獨出入通路者。顯見依據該行政院之函令，僅有專供家庭使用者始得以為國宅，並進而辦理國宅優惠貸款。而原告所購置者為店舖住宅，此亦於建物登記簿謄本中明載，足見原告購買當時應知悉被告所販售之房屋僅有部分得以辦理國宅優惠貸款及系爭房屋有可能不得辦理國宅優惠貸款。又除非被告有故意謊稱系爭房屋或刻意蒙蔽原告使其誤信可辦理國宅優惠貸款，否則原告亦應負一定交易之注意義務。又被告僅是委辦銀行貸款，其辦理貸款之手續，均須原告前往對保，待對保完再設定抵押權，是原告於對保時，均已知悉利率多少、期限為多久，其明知不能辦理國宅優惠貸款，仍願意向訴外人泛亞商業銀行股份公司借款，顯見其嗣後仍同意該項貸款。又綜觀卷內資料，原告亦無法進一步舉證證明被告有任何詐騙或蒙蔽使原告誤信系爭房屋得辦理國宅優惠貸款之行為，其自不得光以該廣告內容不實遽論被告有侵權行為，故原告此部份主張，於法無據，應予駁回。
五、又原告主張系爭房地有坪數減少之問題，此為被告所否認。按就建築業界有一般之交易習慣而言，所謂「使用面積」係指各住戶即區分所有權人「專有部分」面積（包括主建物與附屬建物）及區分所有建物「共同使用部分」面積（俗稱公共設施，又有大公、小公之分）。然如使用面積與公共面積並列時，則一般所謂使用面積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他部分共有持分之共同使用面積（如當樓層住戶共有而共同使用之電梯間、樓梯間、走廊、通道等面積，俗稱小公部分），而公共面積則係全棟各層戶共有而共同使用之面積（如配電室、台電受電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室、清水池等面積，俗稱大公）。是使用面積大抵係指專有部分與共同使用部分面積，並不等於室內面積或室內實際可使用面積，此有台灣高等法院八十五年度台上易字第二六０九號、第五九一０號、第六０四三號判決確認該交易習慣存在，可資參照，且中華民國建築投資商業公會全國聯合會於八十三年八月十九日作台所作之結論亦認：一般稱「使用面積」除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積即俗稱「小公」部分，而「公共面積」則係全棟各層住戶共有而共同使用之面積即俗稱「大公」部分，上開交易習慣於八十三年七月三日原告向被告公司購買房地前，仍然存在。而依據原告與被告公司簽立之房屋預定買賣契約書第一條第二款載明：
「．．．ｓ棟一、二、三樓六號房屋面積二０五．三平方公尺（約六十二．０九坪）（包括平台、陽台、走道、樓梯間、電梯間、電梯機房、電器室、屋頂突出物、防空避難室、機械室、管理室、屋頂水箱、門廳等共同使用部分之分擔面積在內）；再房屋預定買賣契約書第二條亦約定：「前條房屋面積以完工後地政機關測量並登記完竣之面積為準，室內面積及原告所有該建築物及其附屬物之共同部分之面績，如有不足且超過百分之一時，應依本契約規定房屋單價退還不足部分之價金」，由上述契約之約定，足見原告雙方之買賣契約之真意乃：兩造買賣房屋之面積原則上為二０五．三平方公尺，然因建築施工之緣故，實際上可能會有所誤差，故待房屋完工後，以實際完工後地政機關測量並登記完竣之面積為準，惟為公平起見，若「室內面積」及原告所有該建築物及其附屬物之共同部分之面積，如有不足且超過百分之一時，才依契約約定房屋單價退還不足部分之價金。足見兩造契約約定二０五．三平方公尺僅是參考坪數，其實際買賣之坪數仍以嗣後地政機關測量並登記完竣之面積為準，然若「室內面積」、原告所有建築物及附屬物之共同部分之面積總計減少分之一時，始有退還差價之問題。而本件原告所承購之房地，其主建物面積為一０四．０七平方公尺、陽台十一．四八平方公尺，此有原告所提之建物登記簿謄本附卷可查；至於公共設施頂蓋行開放空間、社區活動中心及樓梯間即二一一七建號面積二０四九．七八平方公尺，以原告所購房屋二二三五建號應分擔十萬分之九六三計算，約十九．七三九平方公尺；而防空避難設施及停車空間即二一一六建號面積一八０七．０一平方公尺，以原告所購房屋二二三五建號分擔共同使用部分十萬分之六二三計算，約十一．二五七平方公尺，此均有建物登記簿謄本、區分所有建物共同使用附表及建物測量成果圖附卷可查，故總計原告所購房地得登記之面積為一四六．五四六平方公尺（約四十四．三三坪）。而前已述及其退還差價之標準乃以室內面積、原告所有建築物及附屬物之共同部分之面積合計，而所謂「室內面積」究為何指？是否包括露台？經查：依據系爭房地買賣契約所附之平面圖，露台是指建物延伸出之陽台，此乃區分所有建物所有權人單獨使用之部分，其設計上大多懸空，故實無法登記於建物登記簿謄本上，然此既屬於房屋所有權人得單獨使用之部分，自應屬於所謂室內面積，而加入計算中，否則無異由房屋所有權人無償取得，此並不合理。而系爭房屋之露台總計十七．九五坪，此有平面圖及廣告單附卷可查，以系爭房地買賣契約第二條計算之方式，原告室內面積、所有建物及附屬誤之共同部分面積總計為六十二．二八坪，與上開契約約定之房屋坪數並無不符，足見依據雙方契約之約定，被告所販售之房屋並無坪數短少之問題，故原告請求被告應退還原告不足部分之價金九十九萬七千六百九十二元，於法無據，應予駁回。
六、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此民法第二百六十四條第一項定有明文。本件原告與被告系爭買賣契約乃具有對價關係，而被告抗辯原告尚有三十二萬零七百六十三元尚未給付，此亦為原告所不爭執，有先給付義務之原告既尚未給付三十二萬零七百六十三元，被告行使同時履行抗辯權拒絕給付系爭房地之所有權狀，自屬有據。
七、綜上所述，被告雖有不實廣告之情形，然並未有侵權及坪數減少之問題，而既原告尚未給付尾款，被告因此拒絕交付系爭房地之所有權狀及房屋，於法有據，從而，原告主張被告德順公司應給付原告三百七十四萬一千九百七十八元；被告甲○○應給付原告九十九萬八千八百二十四元；被告德順公司應將坐落於屏東縣○○鎮○街段第四０三之三七地號，持分十萬分之八八五土地之所有權狀暨其上建物即建號二二三五號房屋一棟之所有權狀及該門牌號碼為屏東縣○○鎮○○○街○○○巷○○○號三層樓房房屋一棟交付原告，於法無據，應予駁回。
八、假執行宣告方面：原告之訴既無理由，其假執行之聲請，失所附麗，併與駁回之。
九、本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第八十五條第二項之規定，判決如主文。
中華民國八十九年二月三日
台灣屏東地方法院民事第一庭~B法官田玉芬右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官許水生中華民國八十九年二月十四日