裁判字號：最高法院91年台上字第2949號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二九四九號
上訴人甲○○選任辯護人 劉祥墩 律師
辛銀珍 律師 謝采薇 律師右上訴人因走私案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十年十二月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第三○號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十九年度連偵字第三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又犯罪事實之認定、證據之取捨及證據之憑信力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。上訴意旨略以：（一）原判決認定上訴人甲○○與共犯 陳治總 （按已於民國九十年六月二十四日死亡）駕船私運管制物品至大陸，中途因故折返，自屬中止未遂，卻未於理由中說明並適用相關法律減輕或免除其刑，有理由不備及適用法則不當之違誤。（二）行政院於九十年十一月二十九日公告刪除管制物品項目及數額，此係法律變更，非事實變更，原判決未比較適用修正後之法律，難謂合法。（三）證人 陳悉琪 尚證稱陳治總嗣後打電話告知其目前不能將該批貨物運往大陸，足見陳治總雖將貨物搬上船舶，要無私運至大陸之故意，原審未予斟酌，亦未調查上訴人主觀上有無走私故意，未敘明認定上訴人將貨物載運並轉運所憑證據與得心證之理由，未說明不採上訴人關於船舶航向等辯詞之理由，逕依證人姜義皇、 陳志成 主觀臆測之陳述，認定上訴人本欲走私，因發現被行政院海岸巡防署海洋巡防總局海洋巡邏隊跟蹤才折返，其推論與認定違反經驗法則，且有判決不備理由、理由矛盾及應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法云云。惟查原判決綜合全部證據資料審酌判斷，認上訴人罪證明確，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人共同私運管制物品出口逾公告數額未遂，累犯罪刑，已詳敘所憑證據與認定之理由，而以上訴人否認犯罪，辯稱陳治總以貨物無處存放為由，請其駕駛北安三一二號漁船接駁，再幫忙搬到光華一一一○五號漁船上放置，當日僅沿岸行駛，非欲運往大陸云云，不足採信，上訴人之私運行為尚未出境，屬未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，亦於理由內指駁、論述綦詳。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，其證據之取捨與證據證明力判斷職權之行使，暨法則適用之論敘，均無違背證據法則與實定法則。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決認定上訴人係未遂犯，已適用刑法第二十六條前段規定減輕其刑，即認其為障礙未遂，此係事實審法院採證認事之職權，不得以未認定為中止未遂，指為違法而據為第三審上訴理由。又犯私運管制物品進出口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進出口之物品又經行政院依懲治走私條例第二條第四項重行公告或刪除，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定。上訴人行為後，行政院固於九十年十一月二十九日公告刪除「管制物品項目及數額」丁項之管制物品，惟此係屬事實之變更，非法律之變更，原判決未依刑法第二條第一項規定比較適用，並無不合。其餘上訴意旨，係徒憑己意，為單純的事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月六日