裁判字號：臺灣臺南地方法院88年易字第2601號刑事判決
裁判日期：民國89年09月13日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決八十八年度易字第二六О一號
被告壬○○
卯○○戊○○丙○○子○○黃○○癸○○玄○○右列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第八七六○、一○○四三號），本院判決如左：
主文壬○○共同以賭博為常業，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之小鋼珠檯壹佰拾臺、會員退珠單拾張、會員寄珠單拾壹冊、領珠簿壹本、會員登記簿貳本、小鋼珠貳拾柒盒及賭資新臺幣貳萬陸仟玖佰元均沒收。
卯○○、戊○○、丙○○、子○○、黃○○、癸○○、玄○○均無罪。
事實
一、壬○○與宇○○、辛○○、巳○○、酉○○、午○○、庚○○及 吳家昌 等人（以上七人均經本院於八十九年六月二十九日判決在案）共同基於常業賭博之犯意聯絡，自民國八十七年八月十七日起受僱於宇○○所經營位於臺南縣永康市○○路一百九十六號處之「丸新小鋼珠店」之公眾得出入之場所，店內係設置小鋼珠檯，以先由顧客出資購買特定數量之鋼珠，置於珠檯內打玩，憑機率輸贏鋼珠，最後顧客得以其累積之鋼珠換取寄分卡再玩或持以換回現金之方式，與不特定之顧客賭博財物，壬○○則於店內擔任店員，職司收受賭資、分送鋼珠、製發寄分卡、兌換現金、填製報表等工作，並以此為常業。迨至八十八年二月間，宇○○與辛○○離婚後，宇○○退出丸新小鋼珠店之經營，由辛○○獨自繼續經營，壬○○復繼續受僱於辛○○而在上開店內擔任相同工作。嗣於八十八年七月十二日二十三時十分許，適有顧客 周華泰 、 鍾勝 有、 黃俊華 （均經不起訴處分確定）及卯○○、戊○○、丙○○、子○○、黃○○、癸○○、玄○○、丑○○、亥○、辰○○、宙○○、己○○、甲○○、未○○、地○○、戌○○、寅○○等人（以上十人均另行審結），及丁○○、天○○、申○○等三人（業經本院於八十九年八月三日判決在案）在上址以小鋼珠與店家賭博財物時，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官率警當場查獲，並扣得賭具小鋼珠檯一百十臺、退珠單十張、寄珠單十一冊、領珠簿一本、會員登記簿二本、小鋼珠二十七盒及賭資新臺幣（下同）二萬六千九百元暨買水明細表一張等物。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告壬○○部分：
一、訊據被告壬○○對於右揭時地先後受僱於同案被告宇○○及辛○○而在上揭小鋼珠店內工作並擔任前開職務等情均供承不諱，惟矢口否認有 何常業 賭博犯行，辯稱：扣案之小鋼珠檯之把玩純屬娛樂，賭客所贏得之分數僅能兌換寄分卡，下次再來玩，而不能兌換現金，而有人在店內輸得很慘，或許因此誣賴伊等云云。查上開小鋼珠店先後由同案被告宇○○及辛○○所經營，並雇用被告壬○○為店員，擔任如事實欄所述之工作內容等情，業據被告壬○○於歷次警、偵訊及本院審理時自承甚詳，及同案被告宇○○及辛○○供述在卷，雖被告壬○○矢口否認店裡可兌換現金予顧客，然寄分卡得兌換現金一節，業據同案被告周華泰於警、偵訊時證稱：伊於案發當日至店裡玩二次，第一次玩時共贏四盒小鋼珠，先將其中二盒向櫃臺小姐兌換現金二千元，保留二盒繼續玩，後來輸掉一盒，剩下的一盒又以同樣方式換回一千元等語，及同案被告 鍾勝有 於警、偵訊時供稱：‧‧‧前往找櫃臺小姐結帳，共有二千三百多粒珠子，小姐開立二張單子，一張寫著寄放三百餘粒珠子，一張寫著二千粒鋼珠，該張單子在伊出店到車庫取車時，由小姐拿現金一千元給伊，該小姐確實是店內的小姐等語，暨經同案被告黃俊華於警、偵訊時供述：伊曾在該店擔任店員，並經常去玩，贏時鋼珠拿去數珠器計算，以二千粒為一單位，可換回一千元，零散的鋼珠再去玩，把它消化掉，再贏再以同樣方式處理，如還不想走，就由小姐拿單子給顧客簽，單子先寄放在櫃臺，如珠子打完，不想玩了，就告訴櫃臺小姐會員號碼及姓名，小姐就把數量告知幹部，由幹部退錢等語綦詳，而上揭被告周華泰、 鐘勝有 及黃俊華等三人與被告壬○○並無怨隙， 衡情渠 等自無架詞陷人入罪之理，此外並有小鋼珠一百十臺、退珠單十張、寄珠單十一冊、領珠簿一本、會員登記簿二本、小鋼珠二十七盒及賭資新臺幣二萬六千九百元等物扣案可資佐證，足見該小鋼珠店確以所擺設之小鋼珠檯為工具，由顧客出資購買特定數量之鋼珠，置於珠檯內打玩，憑機率輸贏鋼珠，若有贏則由小姐記錄於寄分卡，嗣後再以寄分卡兌換現金之方式進行賭博。參以當日扣案賭資為二萬六千九百元，店裡一日經營所得約有二、三萬元，假日更可達三、四萬元等情，亦為同案被告巳○○自承在卷，且扣案機具達一百十臺之多，足見該小鋼珠店經營規模相當龐大。衡諸常情，若僅為娛樂，寄分卡不得兌換現金，如何吸引大量客源，擁有如此龐大之經營所得？若顧客僅係偶然來玩不欲寄單，又將如何處理？是以被告上開所辯，與社會常情顯不相符，不足採信。又被告壬○○雖又辯稱：係有人在店內輸得很慘，才會誣賴云云，並未提供相關具體證據資料供本院調查以實其說，自難認渠所為辯解足以採信。又按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成，最高法院八十二年台上字第二０七一號著有判例可資參照。被告壬○○既以先後受僱於同案被告宇○○及辛○○所經營之上開小鋼珠店而擔任店員，負責收受賭資、分送鋼珠、製發寄分卡、兌換現金、填製報表等工作，已屬參與賭博罪構成要件之行為，且以被告宇○○及辛○○支付之薪資賴以維生，是其以前開賭博行為為渠謀生之主要職業，亦堪論斷。是以被告所為上開辯解均不足採信，本件事證明確，被告壬○○之犯行堪以認定。
二、核被告壬○○所為係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告壬○○與同案被告宇○○、辛○○、巳○○、酉○○、午○○、庚○○及吳家昌等人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告壬○○先後受同案被告宇○○及辛○○之僱請任事之時間、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之上開小鋼珠檯一百十臺、退珠單十張、寄珠單十一冊、領珠簿一本、會員登記簿二本、小鋼珠二十七盒均為當場賭博之器具，二萬六千九百元為賭資，均應依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收之。又買水明細表一張雖為被告辛○○所有，然尚非供被告壬○○及其他共犯犯罪所用或預備犯罪之物，亦非犯罪所得之物，爰不予宣告沒收之，併此敘明。
貳、被告卯○○、戊○○、丙○○、子○○、黃○○、癸○○、玄○○部分：
一、公訴意旨略以：被告卯○○、戊○○、丙○○、子○○、黃○○、癸○○及玄○○等七人分別基於賭博之犯意，於八十八年七月十二日，在被告辛○○（業經本院於八十九年六月十五日判決在案）所經營位於臺南縣永康市○○路一百九十六號處之「丸新小鋼珠店」之公眾得出入之場所，與辛○○在該址所所擺設之小鋼珠臺賭博財物，方法為先由渠等出資購買特定數量之鋼珠，置於珠檯內打玩，憑機率輸贏鋼珠，最後渠等得以其累積之鋼珠換取寄分卡再玩或持以換回現金之方式，而與辛○○所擺設之小鋼珠臺賭博財物。嗣於八十八年七月十二日二十三時十分許，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官率警當場查獲，並扣得賭具小鋼珠檯一百十臺、退珠單十張、寄珠單十一冊、領珠簿一本、會員登記簿二本、小鋼珠二十七盒及賭資新臺幣二萬六千九百元暨買水明細表一張等物， 因認渠 等涉犯有刑法第二百六十六條之普通賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再者，共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，需無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，此分別有最高法院四十年台上字第八六號判例、三十年上字第八一六號判例及四十六年台上字第四一九號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告卯○○、戊○○、丙○○、子○○、黃○○、癸○○、玄○○等七人涉有刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪嫌，無非以同案被告周華泰、鍾勝有及黃俊華指證，及為警查獲時被告等七人在場之事實為其論據。訊據被告等七人固供承於右揭時地在場把玩小鋼珠臺，惟均堅決否認有何普通賭博犯行，被告卯○○、戊○○、丙○○、黃○○、癸○○均辯稱：伊是會員，但不能換現金，伊也未換過，如玩完有剩鋼珠，就在櫃臺填寫寄珠單等語，被告子○○辯稱：伊是第一次去玩，當天十點多才因好奇進去玩，換了一千元鋼珠，警察來時還未玩完，伊記得當天店裡有廣播說不能換現金等語，被告玄○○經本院合法傳喚並未到庭，惟於警訊時辯稱：所得之鋼珠係寄放在櫃臺等語。經查小鋼珠臺，原並非經教育部公告查禁之電動玩具，此有臺南縣警察局永康分局移送書可資佐證，現亦應屬電子遊戲場業管理條例中所規範之鋼珠類電子遊戲機，足見上開機種並非賭博性電動玩具甚明。又同案被告辛○○擺設上開小鋼珠臺後，雖因允許以累積之鋼珠兌換現金，而犯常業賭博罪，經本院以八十八年度易字第二六○一號刑事判決判處有期徒刑五月在案，固有該刑事判決一份附卷足參，惟此事實亦僅足以證明同案被告辛○○有以上開機具從事賭博行為而已，斷無因此即謂偶至上開場所把玩小鋼珠臺之被告卯○○、戊○○、丙○○、子○○、黃○○、癸○○等人即有賭博犯行，自不待言。而被告六人自為警查獲後，被告卯○○、戊○○、丙○○、子○○、黃○○及癸○○自歷次警、偵訊時起迄本院審理時均辯稱：沒有兌換現金等語，被告玄○○於警、偵訊時則辯稱有在丸新小鋼珠店內玩小鋼珠，但所得之鋼珠係寄放在櫃臺，而店方會將鋼珠之數量註明在寄單上，由伊本人簽名等語參以被告巳○○、酉○○、午○○、庚○○、壬○○、乙○○（即現場開分、兌領現金人員），暨坦承上開小鋼珠店確可供兌換現金之同案被告周華泰、鍾勝有及黃俊華等人均未指證被告等七人有以累積小鋼珠兌換現金之情事，而被告等七人又堅詞否認上情，已如前述，復查並無其他證據足資證明被告等七人確有將其累積小鋼珠兌換現金而變易娛樂為賭博之事實，自難僅以被告等七人於為警查獲時在場把玩小鋼珠臺，即遽謂被告等七人確有以所累積小鋼珠兌換現金而為普通賭博之犯行至為顯然。此外，經本院依職權調查結果，又別無其他積極證據足資認定被告卯○○、戊○○、丙○○、子○○、黃○○、癸○○、玄○○等人確涉犯有普通賭博犯行，揆諸首揭規定，自屬不能證明其等犯罪，自應為被告等無罪判決之諭知。
四、又被告玄○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認本件係應諭知無罪判決之案件，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零六條，刑法第二十八條、第二百六十七條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十三日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中華民國八十九年月日附錄法條：
刑法第二百六十七條：
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。