裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1452號刑事判決
裁判日期：民國93年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一四五二號Ａ
上訴人即被告 林漢 能指定辯護人本院公設辯護人郭忠生右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院九十二年度訴緝字第二０號中華民國九十二年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三八六四號、九十一年度偵字第四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、 林漢能 意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國（下同）九十年九月三日晚上十時許，在其雲林縣元長鄉潭西村潭內九八號住處臥室內，販賣第二級毒品安非他命一包（毛重一˙八五七九公克）予 吳志男 （起訴書誤載為 吳志勇 ）施用，吳志男於交付價款新台幣（下同）二千元予林漢能，取得該包第二級毒品安非他命後，走出林漢能上開住處約五公尺處，見警前來，吳志男畏罪趕緊將該包安非他命丟擲於地上，惟仍為警發現而查獲，並扣得該包安非他命（吳志男經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分）。
二、陳建利（經原審裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分）知悉林漢能販賣第二級毒品安非他命。於九十年九月二十一日晚間，陳建利至雲林縣警察局斗南分局告發林漢能販賣第二級毒品安非他命，承辦偵查員 郭木全 授意陳建利向林漢能購毒。於九十年九月二十二日凌晨零時許，陳建利基於警方之授意，撥打林漢能之行動電話，於電話內向林漢能表示欲購買第二級毒品安非他命一錢（三˙七五公克），林漢能基於上開營利之意圖與販毒之概括犯意，於電話中表示安非他命一錢要價一萬元，並表明可以販賣之意，要陳建利至其住處交易。於同日凌晨一時許，陳建利至林漢能上開住處內，林漢能取出第二級毒品安非他命一包（毛重二˙二三八二公克）欲販售一萬元，因數量不足一錢，陳建利殺價，以八千元成交。陳建利即向林漢能表示欲至屋外車上取錢，隨後陳建利與喬裝成購毒者之偵查員郭木全，一同進入屋內客廳，在旁之 陳瑞珍 （林漢能之妻，另經檢察官為不起訴處分）見狀，即與林漢能本於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，至房間內，於林漢能取交該包第二級毒品安非他命予陳瑞珍後，陳瑞珍即持至客廳欲販賣予陳建利，並問陳建利稱：「錢呢？」，郭木全在旁出示現金給陳瑞珍過目，陳瑞珍即將毒品交予陳建利，郭木全隨即自陳建利手上扣押該第二級毒品安非他命一包，並即逮捕林漢能、陳瑞珍二人，致其二人販賣第二級毒品安非他命未得逞。
三、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告林漢能矢口否認有何犯行，辯稱：我不認識吳志男，沒有販賣毒品給吳志男，陳建利是向我問毒品安非他命的價錢，不是向我買的，扣案的毒品安非他命是我在吸食的，不是要賣的云云。辯護人於辯護意旨略稱：⑴本案毒品之鑑定報告未經鑑定人具結，沒有證據能力；⑵吳志男供述可信度有疑，所以檢警一開始未依據吳志男之供述查緝被告，又查扣之安非他命一包並未檢驗其上指紋，無法認定是吳志男所丟擲，不得作為本案證據；⑶吳志男無法辨識紙張之重量，卻得於警訊供稱安非他命之重量，其對被告不利之供述乃出於警方之誘導置入；⑷陳建利證稱另有向被告購毒之人，惟警方卻未查處，可見陳建利說法不可採；⑸警方以陷害教唆之方式誘使被告犯案，以此方式取得之安非他命，不能作為證據云云。經查：
㈠上述之犯罪事實，為證人吳志男於原審審理時具結證述明確，核與其於警訊、
檢察官面前所為之供述均屬一致（見九十年毒偵字第一二六四號卷宗九十年九月四日訊問筆錄、九十一年偵字第四五一號卷宗九十一年十二月九日訊問筆錄及警訊卷）。其於原審審理時並證稱：（問：與你接觸購買毒品的人是誰？）林漢能，（問：說好賣毒品的人是被告，二千元是否你也交給他？）是，（問：當時還有何人在那個地方？） 覺振文 ，他在那裡吸食安非他命，我不認識他，我只和他在那裡見過一次面，我不承認那一包安非他命是我的，是覺振文跟警察說是我的，他在裡面看到我向林漢能買，（被警查獲時）我跟覺振文推來推去，說那一包不是我的，（問：是否怕觀察勒戒所以才推來推去？）是，（問：他賣你的那一包是否後來被警查扣的那一包？）是，（問：你給他多少錢？）二千，（問：是否有殺價？）沒有，（問：價錢是誰說的？）被告說的，（問：你為何知道他有在賣？）我有去過一、二次，知道他可能有東西等語；證人吳志男並於原審當庭指認被告即為當日販賣毒品安非他命之人。由上述證詞，均明見吳志男是直接與被告林漢能為毒品安非他命之交易。
㈡又吳志男於當日（九月三日）為警查獲後，即向檢警坦白連續施用第二級毒品安
非他命之犯行，經警採其尿液送驗，認有甲基安非他命陽性反應，而經原審於九十年九月四日，以九十年毒聲字第九九八號裁定送觀察勒戒，執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官於九十年十月二日，以九十年毒偵字第一二六四號為不起訴處分等情，有警、檢訊筆錄、原審九十年毒聲字第九九八號刑事裁定、觀察勒戒執行指揮書、檢察官之不起訴處分書（見台灣雲林地方法院檢察署九十年毒偵字第一二六四號卷宗）在卷可憑。另吳志男於當日交易完毒品安非他命後不久，即在被告住處約五公尺處，為警查獲持有毒品安非他命一包之情，除為證人吳志男證述甚明外，亦有扣押於台灣雲林地方法院檢察署九十年毒偵字第一二六四號被告吳志男涉嫌違反毒品危害防制條例一案之毒品安非他命一包可以佐證，該包扣案物經送鑑定結果，認顆粒中含有甲基安非他命成份，毛重一˙八五七九公克、驗餘淨重一˙四六一五公克；檢察官於上述案件對吳志男為不起訴處分後，另行聲請原審單獨宣告沒收銷燬，經原審於九十年十二月十七日，以九十年聲字第八七七號刑事裁定宣告沒收銷燬該包安非他命，經檢察官於檢察署九十一年執他字第七八號執行案件，指揮執行沒收銷燬該包安非他命，以上情事，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十年十月八日（９０）綱得字第一三一六三號鑑驗通知書、原審九十年聲字第八七七號刑事裁定、檢察署扣押（沒收）物品處分命令（附於九十一年執他字第七八號卷宗）在卷可參。
㈢吳志男以被告身分或以證人身分之供證，均屬一致相符，再參佐吳志男因施用毒
品安非他命之犯行，於查獲次日（九月四日）即經送執行觀察勒戒，及扣押之物品確係毒品安非他命一包，並吳志男與被告間毫無糾紛怨隙等情狀，當信吳志男之供證述，是屬實情。又證人吳志男證稱其與被告不熟識，認識僅一個多月，與被告沒有特殊交情，是第一次向被告購買安非他命，二千元賣價是被告開口等情，顯然，被告不可能甘冒為警查緝重罪之風險，而未獲取任何利潤供貨予吳志男之類，屬較為陌生之人，參諸被告於審理時自承其為警查獲前，每日施用安非他命之次數多則六、七次，少則二、三次，平日閒時即一直施用，於檢察官面前，被告亦供稱其之前有二次觀察勒戒，最後一次是九十年二月間離開觀察勒戒處所，於九十年三月初即開始施用安非他命，最後一次是九十年九月二十一日在其住處施用；卷附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表亦顯示，被告於案發前已有二次送觀察勒戒之前科紀錄，復再犯施用毒品案件，於九十年九月二十五日，經原審以九十年毒聲字第一０六五號裁定送強制戒治，由被告屢犯施用毒品犯行，即可見被告施用毒品之次數頻繁，施用數量甚鉅，實須大筆資金始得不斷購毒，因此，被告是須以轉售安非他命圖利之方式，以賺取錢財供己繼續購買安非他命施用，是屬無疑。因而被告販賣安非他命予吳志男，顯有營利之意圖，應可認定。
㈣至於辯護人對上述之犯罪事實之辯護意旨，本院認為：
⑴辯護人引用刑事訴訟法第二百零二條之規定、最高法院八十二年台上字第二五八
三號判決要旨，認本案扣案毒品安非他命之鑑定報告（含後述自陳建利手上扣押之毒品安非他命一包），未經鑑定人具結，不具證據能力。惟法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第二百零八條第一項定有明文。此規定於九十二年九月一日新修正刑事訴訟法施行前後並無不同。新修正刑事訴訟法僅於第二百零八條第一項後段，明文上述囑託鑑定準用同法第二百零三條至第二百零六條之規定，至於同法第二百零二條鑑定人應具結之規定，本不在準用範圍之內。亦即，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段所謂之機關鑑定，本無使機關為具結之實益，除非，機關內實施鑑定之人到庭為言詞報告或說明時，始有具結之必要，因此，刑事訴訟法第二百零八條第二項始明文規定，機關內實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形時，準用刑事訴訟法第二百零二條鑑定人應具結之規定。所以，本案檢察官所提出之憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑驗通知書二份（除上述被告販賣安非他命予吳志男之犯罪事實所使用之鑑驗通知書外，尚有犯罪事實販賣安非他命予陳建利所使用之另一份同機關鑑驗通知書），均係經檢察官囑託上開機關為鑑定，有檢察署函文在卷可參。從而，該等機關之鑑定，自無應具結規定之適用，其鑑定結果即上述鑑驗通知書，均有證據能力，應無疑義。
⑵吳志男於九十年九月四日凌晨為警詢問時，原對查扣之安非他命一包何人所有表
示不知情，其後坦白查扣之安非他命為其持有，是其向被告購得，有警訊筆錄可參，對照證人吳志男於審判中之上述證詞，可認該轉折乃因覺振文之證詞所引發，並無可疑之處，實難認警方蓄意對吳志男為誘導訊問或為置入性之強迫記憶，且查獲單位虎尾分局亦於九十一年元月十四日，即至雲林戒治所詢問被告有關販賣安非他命予吳志男之事實，是難以警方一開始未查緝被告，即否定吳志男證詞之可信性。再者，檢察官於九十一年十二月九日（偵查中）再行傳喚證人吳志男作證，距離案發時間（九十年九月三日）及吳志男被逮捕後之供述（九十年九月四日）已經一年三個月有餘，期間，偵查犯罪機關未對吳志男有何訊問，惟吳志男仍為與先前最初供詞相同之證述，則若吳志男最初之供述是警方之誘導佈局與強迫記憶所致，信吳志男對該供述本不在乎，亦不可能有何明確之記憶，吳志男實不可能於時隔一年三個月有餘之後，仍可為相同一致之證述。縱警訊筆錄（九十年九月四日）所載吳志男答稱該包安非他命之重量一˙六五公克一事，是警方告知吳志男，甚或警方自行填載於筆錄上，但筆錄記載吳志男該部分供述為：「安非他命乙包一˙六五公克則是在我與覺振文站立位置約一公尺處查獲，我並不知道是何人所有。當時現場有我本人及覺振文在場。」亦即，吳志男否認安非他命為其所有，亦未供出該包安非他命是如何而來，也就是說，吳志男未因警方告知該包安非他命之重量，或警方自行填載重量於筆錄上，即為不利被告之供述，就此部分，自難執吳志男不可能知道安非他命重量一事，而認警方有不當之誘導訊問，或對吳志男為置入性之強迫記憶。另吳志男對警方查扣之安非他命一包已自承為其所有，並供出自己施用安非他命之情況，及毒品來源，則警方未對該包安非他命為指紋採驗，並無不合理之處，不能執未採驗指紋，即認警方辦案有瑕疵，而否定該包毒品安非他命之證據能力。
⑶綜上，辯護人上述辯護意旨，難認有理。被告辯稱其不認識吳志男，未販賣安非他命予吳志男云云，亦不可取。
㈤上述之犯罪事實，證人陳建利雖於原審審判中一度證述：九十年九月二十二日
是帶同警方查緝被告施用毒品安非他命，未與被告談話云云，惟經檢察官提示陳建利先前於警訊中之證詞，證人陳建利即證稱其於警訊中所述為實在。而證人陳建利於警訊中證稱：其施用毒品安非他命之來源是被告，要檢舉被告販賣毒品安非他命，其願意打電話與被告洽談購買安非他命事宜，並願帶同警方前往查獲。復證稱：其進入被告住處內向被告購買安非他命，價錢被告先稱一萬元，其殺價至八千元成交，並向被告佯稱購毒款項放在屋外車上，並走出屋外，隨即會同警員一人再進入被告住處，被告即取出安非他命一包交給陳瑞珍轉交其手上，警方人員即自其手上取得該包安非他命而查獲（此均有警訊筆錄在卷可參）。證人陳建利於原審審判中並證稱：（問：那時跟你接觸要賣你毒品的是被告？）就是被告，（問：價錢也是他跟你談的？）是，（問：你是先用電話跟被告聯絡，是否如此？）是，（問：你的目的是否要買毒品？）我是騙他說要買，後來我就帶刑事組過去，（問：在警訊中為何說是當天在他家中談價錢？）那時我打電話給他有先跟講要買多少，（問：你說要買多少？）一錢，他說過來再說等語。再證稱：（問：一萬元是誰先說的？）林漢能說的，我說我要八千元，（問：你的意思是要買一錢？）是，（問：他的意思是一錢要一萬元？）他說這裡不夠一錢，（問：是否也要一萬元？）是，（問：你跟他殺價八千元？）是，（問：為何要跟被告買毒品？）我是騙他要買，（問：是否有人叫你騙他？）是，是警察，（問：後來他拿給你的那一包？）被警察拿走了，（問：當天要去被告家之前，在警局打電話是誰接的？）林漢能，（問：在電話中談什麼？）毒品，我打電話說要一錢，（問：是否有提到要多少錢？）我說要一錢，他說要一萬元等語。證人郭木全（即本案查獲之偵查員）於原審審判時證實本案係陳建利檢舉被告販賣安非他命，並帶同警方查獲。對查獲之經過，證人郭木全證稱：是陳建利先進去，後來他出來後我再跟他進去，他說裡面有毒品，我們再進去，毒品安非他命是陳瑞珍在客廳交給陳建利，是陳瑞珍從房間內拿出來的，當時林漢能在房間內，陳瑞珍將安非他命拿出來，問說：「錢呢」，我就把錢拿出來給她看，沒有交錢給她，陳瑞珍就將毒品安非他命交給陳建利，我就把安非他命拿過來，把證件拿出來，說我是警察，把槍拿出來說不要動等語。再證稱：陳建利之前有打電話給林漢能，是我們叫他打的，當時他們已經講好價錢，有錢給他們看，但數目不一定，他們看到錢會把毒品拿出來等語。證人陳建利接著證稱：當天要去被告家之前，打電話是被告接的，我打電話說要一錢，被告說要一萬元，之後數量不夠講八千元等語。證人陳建利並對證人郭木全證述之情節表示實在。至於陳瑞珍交付之安非他命為何，經提示扣案之安非他命一包，證人陳建利、郭木全均證稱陳瑞珍交付者即是該包安非他命，交付時沒有其他包裝等語。經原審及本院上訴審法院當庭勘驗該包安非他命，係透明夾鏈袋包裝，一眼就可看到夾鏈袋內白色晶體（此經記載筆錄在卷）。顯然，陳瑞珍知悉其交付者是毒品安非他命，此參陳瑞珍於案發後坦白施用安非他命之犯行，更足見陳瑞珍絕對知悉安非他命之外觀形狀。從而，陳瑞珍於被告與陳建利談妥販賣安非他命之數量與價錢後，即為被告交付毒品安非他命一包給陳建利，並向陳建利收取該包安非他命之價款，陳瑞珍有參與毒品安非他命販賣之犯行，甚為明顯。
㈥陳瑞珍於警訊中供稱：九十二年九月二十二日凌晨，綽號「 阿明 」（即陳建利）
首先進入屋內，我夫林漢能問「阿明」你要多少安非他命，「阿明」說要一錢，價錢是林漢能與「阿明」談，我不清楚，後來「阿明」就從屋內走出去，一會兒再夥同一名朋友進來，林漢能就拿一小包安非他命給我，我再拿給「阿明」，「阿明」的朋友就從「阿明」手上拿走安非他命，並自稱是警察而為警查獲等語（見警訊筆錄）。其於檢察官面前亦供稱：（問：妳有拿一包安非他命給「阿明」？）有，林漢能買回一萬元，八千元撥給「阿明」，錢還沒有收等語（見九十年九月二十二日訊問筆錄）。上述供詞核與證人陳建利於警訊中之證述相符，亦與證人郭木全所證一致，證人陳建利於原審審判中亦證述陳瑞珍之上述供詞為實在。由上可見，被告與陳瑞珍間就販賣毒品安非他命予陳建利之行為，是有犯意聯絡與行為分擔。
㈦被告則於警訊中供稱：九十年九月二十二日凌晨一時許，綽號「阿明」（即陳建
利）打我持有之行動電話表明要購買一萬元之安非他命，我於電話中表明有貨可以過來拿，「阿明」即一人前來，由我太太陳瑞珍開門引進，他至我臥室向我洽談購毒事宜，我拿出扣案之安非他命出來，他認為數量不夠，後來殺價至八千元，他說要出去拿錢等語（見警訊筆錄）。於檢察官面前，被告又供稱：是陳建利來找我要安非他命，只有今天給他，一包價值一萬元，陳建利是我太太與前夫所生兒子之好朋友，（問：何以送他一萬元價值的毒品？）事後陳建利還是會給我錢，（問：你剛說要給他，何以還收錢？）我還沒有收，只是約好他會付我錢等語（見九十年九月二十二日訊問筆錄）。被告於原審準備程序時，針對其上述供詞亦表示沒有意見，沒有記載錯誤等語。其上述供詞，亦核與證人陳建利所證情形相符。由上述證據資料可見，被告與陳建利間，是有毒品安非他命之交易。至於被告另於警訊中供稱扣案安非他命是放在床頭上為警查獲，陳瑞珍不知情亦未參與販毒行為云云，核與證人陳建利、郭木全及陳瑞珍之證述均不相符，顯係迴護陳瑞珍之詞，不足為信。被告於原審審判時又改辯稱：陳建利不是向我買安非他命，是向我問價錢云云，亦無可採。此外，並有扣案之毒品安非他命一包足資佐證。該包扣案晶體經送鑑定結果，認顆粒中含有甲基安非他命成份，送驗毛重為二˙二三八二公克、淨重一˙八九０五公克，驗餘淨重一˙八三六一公克之情，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十年十月二十九日（９０）綱得字第一三八六０號鑑驗通知書在卷可稽。該鑑驗通知書具有證據能力，亦已敘明如前⑴所述。
㈧被告既已向陳建利說稱安非他命一錢（三˙七五公克）要價一萬元，則該次交易
之安非他命每公克平均應為二千六百六十六元，若乘以該包安非他命之上述毛重，該包安非他命應值五千九百六十七元左右，然被告賣價八千元，客觀上顯有得利。又被告既知上述安非他命之重量不足一錢，顯然其亦知悉該包安非他命實際重量約為多少，而經陳建利殺價，被告竟仍以八千元出售，其有營利之企圖，當屬明顯。再參諸上述㈢有關被告因施用毒品致須販毒營利之論述，被告有販賣安非他命予陳建利是具營利之意圖，應可確定。
㈨至於辯護人就上述犯罪事實之辯護意旨，本院認為：
⑴證人陳建利於警訊中證稱當時另有向被告購毒之人，惟其於原審審判中證稱：當
時僅有被告與被告家人陳瑞珍在屋內，被告在吸毒等語，核與證人郭木全即當時埋伏在外之偵查員證稱：（問：當陳建利進去時，是否有其他人走出來？）沒有等語相符。證人郭木全亦證實當時有四名警方人員陪同到場，則若真有人在內吸毒、購毒或持有毒品，以上述警力實亦不可能未逮捕其他現行犯。所以，當時被告屋內是否有其他不法活動，實難證明，自不能以證人陳建利於警訊中所稱不能證明真假之事實，而認證人陳建利之證述即屬虛偽。相反的，透過證人陳建利、郭木全、陳瑞珍、被告證供詞之比對，及證人陳建利於原審法庭上受詰問之情形，證人陳建利自承施用毒品之前科紀錄觀之，可認證人陳建利如上不利被告之證詞，是屬真實。
⑵按「所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教
唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。若原即有販賣安非他命予他人之故意，其販賣安非他命之犯意並非因於司法警察之設計教唆者不同」「查行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂陷害教唆之情形有別。」最高法院九十一年台上字第五七九四號、九十一年台上字第五七二０號判決要旨可資參照。
⑶本件係陳建利向警方檢舉被告販賣安非他命，並經警方之授意向被告購毒，再由
警方查獲被告販賣毒品安非他命予陳建利，已如前述。雖證人陳建利於警訊中證稱其施用安非他命之來源是向被告購買，惟此部份犯罪事實是否成立，除證人陳建利之證述外，尚無確切之證據可佐，而無法達到無庸置疑之程度，惟參酌陳建利施用毒品之前科紀錄，並其可提供被告電話，及願帶同警方前往查緝等情況判斷，被告曾從事安非他命之販賣交易，是有合理之懷疑。再參諸如上開犯罪事實所述，於九十年九月三日，被告即販賣安非他命予吳志男圖利，可見被告於同年九月二十二日販賣安非他命予陳建利之前，原已有販賣安非他命之概括犯意，其販賣安非他命予陳建利之決意，當非因警方之設計教唆而惹起，自與「陷害教唆」有別，其因此所查扣之安非他命，尚無違法取得證據之疑問，扣案之安非他命一包，當然具證據能力。辯護人對此部份犯罪事實之辯護意旨亦難成立。被告辯稱陳建利是問安非他命價錢，不是向其購買安非他命云云，亦無可信。
㈩綜上，本件事證明確，被告林漢能犯行堪以認定，自應依法論科。
核被告林漢能所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品安非他命之低度行為為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告販賣安非他命予吳志男之部分，係與綽號「 阿惠 」之不詳姓名年籍女子共同販賣，惟被告於偵查中已供明其不知綽號「阿惠」之人之真實姓名、住居地址、及聯絡方式，則是否有綽號「阿惠」之人，已屬有疑，且被告既無從與綽號「阿惠」之人聯絡，又無其他證據可認其二人有取交安非他命、朋分販賣所得等共同販賣之情事，自無從認定此部份有共同販賣安非他命之事實。對此，檢察官於原審亦到庭陳明被告此部份犯行係屬單獨犯。又被告販賣安非他命予吳志男部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其販賣安非他命予陳建利部分，因陳建利係出於警方之授意而購毒，無付款之真意，是被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書對被告販賣安非他命予陳建利之行為，認係觸犯同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，檢察官於原審亦到庭陳明變更起訴法條為同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，是就此部分，起訴法條應予變更。被告先後多次二次犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一販賣第二級毒品既遂罪，除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘並加重其刑。被告林漢能販賣第二級毒品安非他命予陳建利部分，與另案被告陳瑞珍間，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
原審適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一
項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條之規定，並參酌被告犯後矢口否認犯行，未見有何悔意，其於本案發生前，已有多次施用毒品紀錄，並經二次觀察勒戒處分，均毫無效果，其離開觀察勒戒處所後不久，即又再次施用毒品，其未心存警惕，反而變本加厲，開始從事毒品買賣，足見被告為求金錢以購毒施用，甘犯重罪，由其犯罪動機及不良之素行紀錄，可認被告惡性不淺，嚴重缺乏自我克制能力，被告藉販賣毒品獲利，所得利益再供自己施用毒品，不僅戕害他人身心健康，更以此危害他人身心之方法，滿足自己施用毒品之意欲，亦同時損害自己身心之健康，犯罪之情節、犯罪所生之危害均屬不輕，並被告販賣毒品之次數，犯罪所得之財物均屬非重等一切情狀，量處有期徒刑九年，並以扣案之毒品安非他命一包（販賣予陳建利部分），毛重二．二三八二公克，驗餘淨重一．八三六一公克，依法沒收銷燬之。另販賣予吳志男之安非他命一包，業經檢察官執行沒收銷燬，已敘明如前，自不再為沒收銷燬之諭知。被告販賣毒品安非他命所得財物二千元，依法宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十三年三月十一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。