裁判字號：臺灣高等法院106年非再抗字第1號民事裁定
裁判日期：民國106年04月11日
裁判案由：裁定收買價格聲請再審
臺灣高等法院民事裁定106年度非再抗字第1號聲請人 陳美雍 （即 葉富國 之繼承人）
葉政盛 （即葉富國之繼承人） 葉政章 （即葉富國之繼承人）共同代理人 莊國明 律師
黃盈舜 律師 龔新傑 律師 沈佩霖 律師相對人臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 黃忠銘 代理人 谷湘儀 律師
林盈瑩 律師 賴冠妤 律師上列當事人間聲請裁定收買價格事件，聲請人對於中華民國105年12月30日本院105年度非抗字第41號確定裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理由
一、按提起再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定之時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別有明文規定。又民事訴訟法第五編再審程序之規定，於非訟事件之確定裁定準用之，非訟事件法第46條之1第1項亦定有明文。是當事人對尚未確定之裁定聲請再審，自不合法，法院應以裁定駁回之。次按民事訴訟法第498條所謂「為判決基礎之裁判」，係指確定之本案裁判應受其拘束之裁判而言，如本法第383條所定之中間判決、中間裁定，本法第478條第2項所定發回或發交判決，及第492條所定命原法院或審判長更為裁定之裁定等是（最高法院103年度台聲字第1041號民事裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：㈠若下級法院之判決，係以上級法院之判決為基礎，而該上級
法院判決有再審理由者，得對於上級法院之判決提起再審之訴（ 王甲乙 等3人合著之「民事訴訟法新論」參照）。是上級法院發回更審之判決如有再審理由者，縱因上級法院判決發回更審致全案尚未確定，仍得對上級法院之判決提起再審。且受發回法院依民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第478條第4項之規定，應依發回意旨為判決基礎審理，則上訴法院之發回意旨如有顯然錯誤適用法規之情，受發回法院將僅能以同樣錯誤適用法規之理由為斷，其審理即無實益。故伊有先提起本件再審聲請之必要性。本院105年度非抗字第41號裁定（下稱原裁定）之主文雖係將臺灣臺北地方法院（下稱原法院）於民國（下同）105年4月19日所為105年度抗字第138號裁定（下稱原法院裁定）廢棄，發回原法院更為裁定，致原裁定所審理之請求裁定收買價格事件尚未確定。惟因原裁定係不得抗告，伊已無法再以一般程序救濟，應認原裁定已屬確定裁定，伊得於30日之不變期間內，對原裁定提起本件再審聲請。
㈡原裁定認不動產證券化條例準用金融資產證券化條例第44條
之「收買」，與開放型基金之「買回」，皆屬同一要求受託機構「買回」之性質；亦即，「收買」與「買回」性質相同，而國泰一號不動產投資信託基金（下稱系爭基金）係封閉型基金，性質尚未變更為開放型基金，聲請人不得請求相對人收買云云為據。然查，若系爭基金為開放型基金，任一受益證券持有人皆得請求買回受益證券，無須有修訂信託契約變更投資計畫應記載事項之重大情事，更不限於受益人大會依據法定程序提出異議之人才能請求買回。再者，「開放型基金」或「封閉型基金」僅係基金發行之「狀態」，與不同基金「類型」依其投資標的所適用之法律規定並無立法意旨相互違背之情形；且正因不動產證券化條例第16條規定不動產基金的型態以「封閉型基金」為限，原則上不得請求買回，同條例才明文準用金融資產證券化條例關於請求裁定價格之收買制度，賦予特定情況始發生之收買請求權，是本件原裁定適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第507條、第496條第1項第1款提起再審，請求廢棄原裁定，並駁回再審相對人之再為抗告云云。
三、查，原裁定係以原法院裁定未予詳查系爭基金是否業依不動產證券化條例第16條但書規定，經主管機關核准為開放型基金，並就系爭基金已屬封閉型之不動產投資信託基金之性質，得否逕依不動產證券化條例第11條前段準用金融資產證券化條例第44條規定意旨變更其性質，且就本件有無依不動產證券化條例第11條但書規定，探究聲請人請求有無理由等節，均未予以審酌，而依聲請人之聲請，裁定相對人收買聲請人持有系爭基金受益證券之價格應為每單位新臺幣17.4元，尚有未洽等為由，將原法院裁定廢棄，發回原法院再詳為查明後，更為適當之處理。原裁定就本件聲請裁定收買價格事件，並未認定具體事實或表明法律見解，致原法院須受其拘束，自非屬原法院裁定應受其拘束之裁判。且原裁定於105年12月30日裁定將原法院裁定廢棄，發回原法院更為裁定後，於105年1月11日送達於聲請人（見本院非抗字卷第201頁至第204頁），該案已由原法院以106年度抗更㈠字第4號審理中，原裁定並非終局確定裁定等情，復經本院依職權調閱臺北地院106年度抗更㈠字第4號、本院105年度非抗字第41號等卷宗審認無訛。是聲請人提起本件再審之聲請，揆諸前揭規定及說明，於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請再審為不合法，爰裁定如主文。中華民國106年4月11日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官邱琦法官高明德正本係照原本作成。
中華民國106年4月13日
書記官郭彥琪