臺灣高等法院95年度上訴字第1510號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1510號刑事判決

裁判日期：民國95年05月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1510號上訴人甲○○即被告選任辯護人 顏光嵐 律師
陳志偉 律師 董晴嵐 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度交訴字第70號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9647號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，於民國（下同）94年5月27日晚間11時許，在臺北縣永和市○○路智光商職附近之撞球場內，有綽號「 小黑 」、真實姓名年籍不詳之成年男子因積欠甲○○比賽撞球所生賭債，將仿FN廠半自動手槍之改造金屬玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）交付甲○○作為抵償，甲○○遂於94年5月27日晚間11時許起至94年6月1日上午9時30分許止，未經許可持有上開改造金屬玩具手槍，並將之放置於其所駕駛車牌號碼000000號自小客車內。
二、甲○○於94年6月1日凌晨3時許起至同日上午9時許止，在臺北市○○○路花田卡拉OK店內與友人 陳君豪 、 伍相翰 相偕飲用臺灣啤酒六、七罐後，已達於不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於同日上午9時30許，在臺北市○○區○○○路、新生北路交岔路口，駕駛車牌號碼000000號自小客車搭載陳君豪、伍相翰二人欲倒車駛離，適有乙○○騎車牌號碼000000號重型機車行經該處，甲○○因不勝酒力、倒車時疏未注意，撞及乙○○所駕機車，乙○○因而人車倒地受傷（甲○○所涉傷害犯行，未據乙○○提出告訴），當地警察勤務中心據通報，要求派出所警員往之處理且通知警備隊前往支援，通報內容為該處有人持械打架，要求處理警員注意安全，先抵達現場之派出所警員 黃唐尉 暸解發生車禍，甲○○、陳君豪、伍相翰三人身上有濃厚酒味，從車牌號碼000000號自小客車已經破裂之車窗，目視看到一個刀柄，放在重低音喇叭及後座椅背中間，警員黃唐尉將之抽出，發現是一把完整的刀，將刀放在喇叭上面，要甲○○、陳君豪、伍相翰三人過來看是誰的刀，甲○○、陳君豪、伍相翰三人均稱不知道，此時支援之警備隊警員抵達，發現該把刀後，前往車牌號碼000000號自小客車乘客座右側前門，打開右前置物箱，發現上開改造金屬玩具手槍後，逮捕甲○○並帶回派出所對甲○○進行呼氣酒精濃度測試，測得呼氣酒精濃度達每公升
0.71毫克（違反刑法第185條之3部分，經第一審判決後，甲○○撤回上訴而判決確定）。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○坦承酒後駕車與在所駕車內被查獲持有前述改造金屬玩具手槍，惟辯護意旨辯稱略以：「警察取得本件改造金屬玩具手槍違法，該改造金屬玩具手槍不得作為證據」、「本案現場員警所發動之搜索既非逮捕、拘提、羈押被告時之附帶搜索，亦非本於被告之同意而搜索，更不符合緊急搜索之要件，其搜索程序顯非適法，業經原審予以確認，原審判決業已依據案發現場相關事證及證人員警之陳述，明確認定本件執行職務之員警即證人黃唐尉等所為搜索、扣押之行為，非合於刑事訴訟法所規定之附帶搜索、緊急搜索或自願性同意搜索等無令狀搜索之任一要件。本案搜索違反無令狀搜索之法定程序，影響上訴人權益及公平正義甚鉅，情節重大，其因此而取得之證據（即扣案之改造手槍），並無證據能力，應予排除，是關於上訴人所涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪責，應論以無罪判決，原審判決就此部分之認事用法容有違誤，應予撤銷。蓋強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達刑事訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，對於人權之保障，自有未周，亦不符合當前證據法則日益重視個人基本權保障之發展趨勢」等語，經查：
㈠、本件被告甲○○所為之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力，證人陳君豪、伍相翰、乙○○於審判外之陳述，被告並無於言詞辯論前就其證據能力聲明異議，審酌上開陳述作成時之情況，亦認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，應認亦有證據能力。
㈡、辯護意旨雖主張本件搜索扣案改造手槍之過程為不合法，因而扣案之改造金屬玩具手槍並無證據能力，從而內政部警政署刑事警察局94年6月9日刑鑑字第0940087320號槍彈鑑定書亦無證據能力云云，然查，有偵查犯罪權限之警察人員對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時，得搜索之，對於可為證據或得沒收之物，亦得扣押之，刑事訴訟法第122條第1項、第133條第1項定有明文，然除此之外，尚應符合刑事訴訟法第1編第12章搜索扣押之其他規定，以無令狀搜索而言，必須符合附帶搜索（刑事訴訟法第130條）、緊急搜索（刑事訴訟法第131條）、同意搜索（刑事訴訟法第131條之1）之要件，始能謂為合法之搜索；警察人員於實施搜索扣押等刑事訴訟程序時，未遵循上開要件，自屬違背法定程序，然因而取得之證據是否因而不具證據能力，依據刑事訴訟法第158條之4（證據排除法則）：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即法院應斟酌：㈠、違背法定程序之情節。㈡、違背法定程序之主觀意圖。㈢、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類或輕重。㈣、犯罪所生之危險或實害。㈤、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。㈦、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形加以判斷（刑事訴訟法第158條之4立法理由參照）。
㈢、查被告於94年6月1日上午9時30分許，在臺北市○○區○○○路、長安東路交岔口，於飲用酒類後不能安全駕駛動力交通工具之情形下，仍駕駛車牌號碼000000號自小客車攜帶上開扣案手槍，搭載同行友人陳君豪、伍相翰，因不勝酒力、倒車時疏未注意，與乙○○所駕車牌號碼000000號重型機車撞擊發生車禍，致乙○○右手臂輕微擦傷等情，業據被告甲○○先後於警詢、偵查、原審 陳明 ，核與證人乙○○、陳君豪、伍相翰於警詢所陳內容相符，並有呼氣酒精濃度測定單、生理平衡檢測表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表等可證（偵卷第35頁）。
㈣、本件臺北市政府警察局中山分局中山一派出所員警黃唐尉於接獲勤務中心指示到場處理時，即經由勤務中心告知得悉本件車禍發生現場有人持械，且到場後，黃唐尉見有一人趴在車牌號碼000000號自小客車車窗放置物品，經趨前觀察，即自已經破裂之上開自小客車後車窗處瞥見車內重低音喇叭與後座椅背中間有一類似刀柄物體，經抽出後發現為一把獵刀（並非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所指刀械，卷附臺灣臺北地方法院檢察署檢察官辦案進行單，且經證人黃唐尉證述明確），隨後抵達支援之警備隊員警 李世璿 、 徐宜哲 見狀即進入車內，在右前座置物箱內發現本件改造金屬玩具手槍即行扣押，並逮捕甲○○等情，業經證人黃唐尉證述明確（原審卷第36至37頁），且有查獲相片在卷可查（偵卷第31頁）。而證人黃唐尉等員警於發動上開搜索前，並未經被告自願性同意搜索，且係於發現本件改造金屬玩具手槍後始逮捕被告等情，亦分別經被告甲○○陳明，核與證人黃唐尉證述相符（原審卷第14、37、38頁反面），且本件於搜索後亦無陳報法院，核非合於同意搜索、附帶搜索或緊急搜索之要件，是證人黃唐尉等員警所為搜索、扣押之行為，均與前揭法定程序有所不符。
㈤、本件係警察黃唐尉接獲勤務中心通報前往處理時即知有人持械，到場後復發現被告所駕上開車輛內置有刀械，是被告顯屬因持有刀械可疑為犯罪人之情形，依刑事訴訟法第88條第3項第2款規定，亦屬員警可依法逮捕之情形，且警察職權行使法第7條第1項第4款規定，警察於公共場所為查證人民身分，若有明顯事實足認有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，是雖員警未能依刑事訴訟法之附帶搜索規定，先依法逮捕被告後再對被告所駕上開車輛進行搜索，然足認員警違背法定程序情節尚非嚴重，且員警據報得知有人持械並發現被告車內藏置獵刀一把，為保護自身安全、積極偵查犯罪而採取違背法定程序之手段，亦難認有故意違背法定程序之意圖，所採取之手段侵害被告自由權之時間短暫、所生損害亦屬輕微，然被告所犯者為最輕本刑三年以上有期徒刑之犯罪，被告持槍出入公共場所，該一犯罪行為對於社會秩序所生之危險甚鉅，且被告亦坦承犯行，訴訟上容許此一證據對於被告訴訟上之防禦權難謂有實質上之重大不利益，反之，如禁止使用上開證據，難謂即可有效預防將來以其他違法方式取得證據，亦難以預防警察人員再以此種方式取得證據等情形，而刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，係：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，本件警察雖於逮捕被告之前，先行搜索車內，但搜索之發動，並非毫無依據任意為之，則依據刑事訴訟法第158條之4證據排除法則之審查標準，本件警察違背法定程序之情節並不嚴重，亦無故意違法搜索之。違背法定程序之主觀意圖。且對於被告權益之侵害甚輕，又本件被告雖涉犯罪係有殺傷力之改造金屬玩具手槍其所生危險甚重，且本件警察人員原即得合法逮捕被告後搜索而發現該證據之必然性，又本件改造金屬玩具手槍證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度並無影響，斟酌人權保障與公共利益之均衡維護，因認本件警察違背法定程序所取得之改造金屬玩具手槍，仍屬有證據能力之證據，本件認定被告犯罪事實之其他非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
㈥、辯護意旨雖主張略以：「刑事訴訟除追求實體真實發現外，亦重視其程序之合法正當;刑事司法之公平正義，端賴司法人員之切實遵守相關法定程序。基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑制違法偵查之原則，刑事訴訟法始增訂第158條之4之規定，令職司刑事審判之人員得就違法取得證據之證據能力予以權衡，惟上開規定，並非賦予刑事審判人員漫無界限之自由裁量權限，亦非謂刑事審判者得一概以禁止使用違法取得之證據對於未來以同種或其他違法方式取得證據難以有效預防為由，認令該違法取得之證據為有效；反之，刑事審判者更應以促進甚而加速未來刑事取證程序之合法正當為己任，對於侵害憲法保障基本人權之重大違法取證情事，否定該證據之證據能力，令未來職司偵查犯罪之檢調人員尤其立於第一道防線之警察機關知所警惕，如此方符刑事訴訟法第158之4之立法目的，否則，倘一概以難達預防目的為詞，任令相同或類似之違法取證情事一再重演，則刑事訴訟法第158條之4之權衡條款豈非形同具文。當前刑事證據法則日益重視基本人權保障之決心與目標豈非永難有實現之日。且查，上訴人於本件案發當時並非持槍在身，亦無其他犯罪舉動，犯罪情節實非重大，前已歷歷指陳。惟原審置上開諸情於不顧，認上訴人係持槍出入公共場所，該犯罪行為對於社會秩序所生之危險甚鉅云云，顯與事實有違，其依此而肯認該違法取得之改造槍枝之證據能力，亦非妥適，洵非足採。又被告嗣後於原審審判程序坦承其違法持有槍枝之犯行，非即可補正本件承辦員警先前違法搜索之取證瑕疵；反之，正因上訴人僅係收受他人交付該扣案槍枝以為欠款抵押，並無任何持有槍枝犯罪之不法意圖，故上訴人雖坦承犯行，對於原審證據清單所列證據均未再爭執，惟就現場員警自恃上訴人不諳法律，未經上訴人同意，亦未先予逮捕，即行違法搜索之過程，甚感質疑，特予爭執。詎原審判決竟反以上訴人業已坦承犯行，容許此一證據對於其訴訟上之防禦權難謂有實質上之重大不利益云云為詞，容認上揭違法搜索所得扣案手槍之證據能力，實難令上訴人信服。況本件上訴人所涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，乃三年以上十年以下之重罪，其偵辦及搜索程序應更為謹慎，方得謂業已兼顧涉案當事人之基本人權保障。倘任令司法偵辨人員率然違法搜索，致本無任何犯罪意圖之一般市井小民貿然承受如此嚴重之刑責，其實體真實發現與程序合法正當二者間，顯已失衡，至為明甚。本件違法搜索，影響上訴人權益及公平正義甚鉅，情節重大，其因此而取得之證據（即扣案改造手槍），並無證據能力，應予排除。就上訴人涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，應論以無罪判決」等語，然查，本件抵達支援之警備隊員警李世璿、徐宜哲等人雖係違背刑事訴訟法定搜索規定程序而取得本件改造金屬玩具手槍之證據，惟本件查獲被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍，係因被告酒後駕車倒車時疏未注意，撞及乙○○所駕機車，乙○○因而人車倒地受有右手臂擦傷之傷害，則被告於警察黃唐尉抵達現場時，其身分屬於刑事訴訟法之現行犯，且證人黃唐尉陳明：「當地警察勤務中心據通報派出所往之處裡與警備隊前往支援，通被內容為該處有人持械打架，要求處理警員注意安全，先抵達現場之派出所警員黃唐尉暸解發生車禍，甲○○、陳君豪、伍相翰三人身上有濃厚酒味，從車牌號碼000000號自小客車已經破裂之車窗，目視看到一個刀柄，放在重低音喇叭及後座椅背中間，警員黃唐尉將之抽出，發現是一把完整的刀，將刀放在喇叭上面，要甲○○、陳君豪、伍相翰三人過來看是誰的刀，甲○○、陳君豪、伍相翰三人均稱不知道，此時支援之警備隊警員抵達，發現該把刀後，前往乘客座右側前門，打開右前置物箱，發現改造金屬玩具手槍」等過程，足見被告從警察黃唐尉抵達現場後迄隨後抵達之警備隊員搜得改造金屬玩具手槍為止，被告之身分均屬於現行犯之身分，即係犯罪行為實施後即時發覺，依刑事訴訟法第88條第2項規定，員警本即得依法逮捕之，而本件警察並非在毫無任何犯罪嫌疑之情況之下，逕自搜索被告所駕車輛之前乘客座置物箱，於發現改造金屬玩具手槍後，始逮捕被告，足見本件警察係於確認之後，始進行逮捕，是本件警察所為之搜索，其程序雖有瑕疵，但並非毫無依據之漫無目標違法搜索，而刑事訴訟法第158條之4，原本即屬於事實審法院之職權，並非辯護意旨所陳之「漫無界限之自由裁量權限」等詞，此如同量刑與證據證明力之審酌，而「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號）」，且證據證明力之審酌，亦有經驗與論理法則之標準，並非辯護意指所稱之「自由裁量」，原審依刑事訴訟法第158條之4規定與立法理由，詳細敘明審酌裁量之事由，經核於法並無不合，且被告涉犯重罪，此項證據之取得又非毫無依據任意為之（例如：警察任意攔檢車輛，開啟至物箱或行李廂而查獲槍械），依據前述刑事訴訟法第158條之4之審查標準，並無將本件查獲之改造金屬玩具手槍證據，予以排除之適當理由，且最高法院已經判決確定之關於違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，亦認為事實審說明何以違背法定程序所取得之槍彈、爆裂物依刑事訴訟法第158條之4權衡結果，認仍具有證據能力（95年度台上字第698號、95年度台上字第813號，95年度台上字第1911號、93年度台上字第4916號，88年度台上字第2967號，90年度台上字第1385號，90年度台上字第2511號，90年度台上字第3197號，91年度台上字第3241號），如：
「而扣案之改造模型槍及子彈中，制式子彈四顆，係警察於攔檢上訴人所駕自用小客車時所查獲，並非違法搜索取得之證物，非無證據能力，上訴人主張為無證據能力云云，自屬誤會（90年度台上字第1385號）」，「原判決理由二已說明，本件係警方在高雄縣岡山鎮筧橋加油站前，見上訴人駕駛小貨車未開燈，且未懸掛車牌，懷疑該車為贓車，可能有不法舉動，乃上前盤查，發現上訴人並非車主，即由警員乘坐在旁，請上訴人將小貨車開回派出所，警員下車時以燈光照射，發現車內有土製爆裂物等情，迭據證人 柯一郎 於第一、二審法院審理時證述明確。本件在警員搜索時，雖未取得搜索票，惟對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。原審審酌案發當時，上訴人駕駛之車輛確未懸掛車牌，車內復有爆裂物，均有照片在卷可憑，上訴人又非登記之車主，警員懷疑上訴人涉有贓物及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，其主觀上並非明知違法而故意為之，且對上訴人權益侵害之情節輕微，況上訴人所犯罪行具有危險性，警員若未及時搜索，任上訴人離去後始聲請搜索票再行搜索，上訴人即有可能將爆裂物拆解、銷毀，致無從發現，因認本件搜索所得之扣押物應具有證據能力（93年度台上字第4916號）」，是辯護意旨所認尚非可取。
㈦、被告對於上揭未經許可持有本件扣案改造手槍犯行，及酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕車之公共危險犯行均坦承不諱，核與證人黃唐尉、乙○○、伍相翰、陳君豪證述內容相符。並有呼氣酒精濃度測定單、生理平衡檢測表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表等可資佐證，堪認被告自白與事實相符。而本件扣案改造金屬玩具手槍（94年度青保管字第478號），經鑑驗結果，為仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年6月9日刑鑑字第0940087320號槍彈鑑定書在卷可稽。
㈧、綜上，辯護意旨所稱之本件查獲之改造金屬玩具手槍係無證據能力之詞，並非可取，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪，被告於94年5月27日晚間11時起至同年6月1日上午9時30分許，未經許可持有改造手槍，為繼續犯，屬單純一罪，被告雖於偵查及審判自白犯行，然僅稱係綽號「小黑」、真實姓名年籍不詳之成年男子交付，並未供述明確改造金屬玩具手槍來源，無由依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑。
㈡、原審認被告甲○○罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第42條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，審酌被告並無前科，素行尚佳，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其未經許可持有改造手槍時間非久，犯罪所生危害尚輕，且並未持槍再為其他犯罪，又坦承犯行，犯後態度尚佳，其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，就被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍部分，量處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案仿FN廠半自動手槍之改造金屬玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知均屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，爭執警察搜索查獲本件改造金屬玩具手槍之證據能力，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年5月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國95年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。