最高法院98年度台上字第310號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第310號刑事判決

裁判日期：民國98年01月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一０號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一五一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第九六四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載關於未經許可持有具殺傷力之改造金屬玩具手槍之犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查中、第一審之自白，核與證人即警員 黃唐尉 於第一審證述情節相符，並有查獲相片在卷可稽，及有改造金屬玩具手槍扣案可資佐證。而扣案槍枝，經鑑驗結果，為仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局民國九十四年六月九日刑鑑字第０九四００八七三二０號槍彈鑑定書在卷可按。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪刑。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：刑事訴訟除追求實體真實發現外，亦重視程序之合法正當；刑事司法之公平正義，端賴司法人員之切實遵守相關法定程序。基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑制違法偵查之原則，刑事訴訟法始增訂第一百五十八條之四之規定，令職司刑事審判之人員得就違法取得證據之證據能力予以權衡，且該項規定並非賦予刑事審判人員漫無界限之自由裁量權限，對於侵害憲法保障基本人權之重大違法取證情事，應否定該證據之證據能力，令未來職司偵查犯罪之檢調人員及警察機關知所警惕，方符合該條之立法目的。倘一概以難達預防目的為詞，任令相同或類似之違法取證情事一再重演，則刑事訴訟法第一百五十八條之四之權衡條款即形同具文，刑事證據法則日益重視基本人權保障之目標亦永難有實現之日。本件警員搜索既非逮捕、拘提、羈押上訴人時之附帶搜索，亦非本於上訴人之同意而搜索，更不符合緊急搜索之要件，搜索程序顯非適法，業經原審認定無誤。而上訴人於案發時並未持槍在身，復無任何緊急或不得已之情形，認非立即搜索將致生公眾於嚴重實害或危險，亦無再有犯罪行為或疑似犯罪之舉動，且上訴人所涉槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，乃三年以上十年以下之重罪，偵辦及搜索程序應更為謹慎，方得謂業已兼顧涉案當事人之基本人權保障。本件違反無令狀搜索之法定程序情節重大，上訴人犯罪所生之危險或實害亦屬輕微，警員因此而取得之證據即扣案之改造金屬玩具手槍，應無證據能力。原判決逕認本件警員違背法定程序情節尚輕，對上訴人權益侵害亦屬輕微，上訴人犯罪所生危險甚重，依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡結果，認有證據能力，自有違背證據法則、適用法則不當等違法云云。惟查：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。原判決已說明本件警員係接獲勤務中心通報車禍現場有人持械打架，要求處理警員注意安全。迨警員到場後，見上訴人自小客車內置有一把獵刀，警員乃進入車內搜索，並在車內發現扣案之改造金屬玩具手槍，乃即行扣押，同時逮捕上訴人。而上訴人當時已屬持有刀械可疑為犯罪人之情形，警員依法得加以逮捕，警員卻未依刑事訴訟法之附帶搜索規定，先依法逮捕上訴人後，再對上訴人自小客車進行搜索，所為搜索與同意搜索、附帶搜索或緊急搜索要件均不相符。惟本件警員係見上訴人車內藏置獵刀一把，為保護自身安全及積極偵查犯罪，所為之違法搜索，難認有故意違背法定程序之意圖；所採取之手段侵害上訴人自由權之時間短暫、所生損害亦屬輕微；且上訴人持槍出入公共場所，所犯為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，對於社會秩序所生危險甚鉅，上訴人復已坦承犯行，對於上訴人訴訟上之防禦權已無實質上之重大不利益；倘禁止使用上開證據，亦難有效預防將來違法取證之效果等情形權衡結果，認本件警察違背法定程序所取得之證物即改造金屬玩具手槍，應有證據能力，於法並無不合，自無違背證據法則及適用法則不當等違法。上訴意旨係就原判決已明白論斷之事項暨無關犯罪事實之枝節問題，徒憑己見，任意爭辯，亦未依據卷內資料，具體指摘原判決究係如何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於未經許可持有改造手槍部分上訴，應視為對原判決關於不能安全駕駛動力交通工具部分亦提起上訴。惟上訴人被訴不能安全駕駛動力交通工具部分，原判決係論以刑法第一百八十五條之三之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對該部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月二十二日
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