裁判字號：最高法院97年台上字第1997號民事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：損害賠償等
最高法院民事判決九十七年度台上字第一九九七號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 蔣志明 律師
莊乾城 律師上訴人丙○○訴訟代理人 宋永祥 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十六年四月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度重上字第一二五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人丙○○起訴主張：第一審共同被告 洪碧雲 前向伊陸續借款新台幣（下同）一千二百二十萬元，伊已取得執行名義（債權憑證），並據以聲請強制執行。洪碧雲因恐其所有坐落台中市○○區○○段一一二、一一三、一一六地號三筆土地（下稱系爭土地）遭其他債權人強制執行，竟將系爭土地出賣予對造上訴人乙○○、甲○○（下稱乙○○二人），而與之共謀不辦理所有權移轉登記，先後於民國八十九年七月二十日、八月三十一日虛偽設定第二（乙○○）、三（甲○○）順位各五千萬元之抵押權登記予乙○○二人，致伊受有求償困難之損害。渠等共同犯有連續使公務員登載不實罪，業經刑事法院判刑確定。爰提起刑事附帶民事訴訟，依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命乙○○二人及洪碧雲應將系爭土地所設定各五千萬元之抵押權登記予以塗銷。嗣因其中一一六地號土地被台中市政府徵收，乃就該筆土地變更聲明，求為：確認乙○○二人就一一六地號土地設定各五千萬元之抵押權所擔保之債權不存在及確認乙○○二人對台中市政府發給一一六地號土地地價補償費（下稱補償費）計三千一百七十一萬八千九百六十元部分無優先受償權之判決（丙○○訴請塗銷系爭土地抵押權登記部分，原不必列土地所有人洪碧雲為共同被告，惟第一審就該部分為丙○○勝訴之判決後，洪碧雲對之並未聲明不服）。
上訴人乙○○二人則以：依系爭土地買賣契約及設定系爭抵押權登記之相關文件，該抵押權之設定登記，確由洪碧雲與伊雙方合意所為，自無虛偽不實可言。且其擔保之範圍，除系爭土地之買賣價金債權外，應及於一一六地號土地之徵收補償費。對造上訴人丙○○於伊與洪碧雲設定系爭抵押權時，對洪碧雲既無債權存在，或縱有債權存在，洪碧雲均已清償或轉讓公司之股份而抵債完畢，丙○○亦未受有損害。況丙○○所稱之債權係屬一般金錢債權，其得就洪碧雲之其他財產求償，茍因此受有損害，與伊設定系爭抵押權登記之行為並無相當因果關係，其即非因伊犯罪而受損害之人，自不得提起本件附帶民事訴訟。其於九十二年一月二日對伊提起刑事告訴時，已知悉系爭抵押權設定登記屬侵權行為，卻遲至九十四年三月一日始起訴，顯逾二年之消滅時效期間，伊更得拒絕塗銷等語，資為抗辯。
原審就第一審命乙○○二人塗銷一一二、一一三地號土地所設定五千萬元之抵押權登記於金額各超過三千五百萬元部分予以廢棄，改判駁回丙○○此部分之訴（即各一千五百萬元），並駁回乙○○二人對塗銷該二筆土地抵押權登記之其餘上訴；另就丙○○對一一六地號土地變更聲明部分，判決確認乙○○二人對該筆土地設定五千萬元之抵押權所擔保之債權於各超過一千五百萬元部分不存在，及確認其二人就該筆土地之補償費於超過三千萬元（即各一千五百萬元）部分之優先受償權不存在，並駁回丙○○其餘變更之訴。係以：依丙○○提出之五紙台灣台中地方法院（下稱台中地院）債權憑證（即台中地院九十年度票字第一一五五七、一一五五九、一二六一二、一二四五九號裁定及九十年度促字第四八七三八號支付命令）、洪碧雲於八十九年五月二十九日簽發之一百萬元本票原本、台中市第九信用合作社同日金額一百萬元內載「 張洪碧雲 2349-5」之轉帳貸方傳票影本及調閱之上開案卷暨合作金庫商業銀行永安分行之覆函並參酌洪碧雲之證詞，足認丙○○對洪碧雲之借款債權均成立於系爭抵押權設定前，洪碧雲迄未清償或以公司股份抵償或以房屋過戶抵償完畢，丙○○仍為洪碧雲之借款債權人，其即得本於消費借貸之債權人地位提起本件訴訟。且刑事法院九十四年度上易字第七五六號判決亦認定乙○○二人與洪碧雲所虛偽設定之系爭抵押權，損害丙○○之權益，觸犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪而判處渠等罪刑確定，丙○○自屬因乙○○二人之犯罪而受損害之人，其提起本件附帶民事訴訟，請求塗銷系爭抵押權登記，於法亦無不合。乙○○二人抗辯：丙○○於系爭抵押權設定時，對洪碧雲已無債權存在，其非因本案犯罪而受損害之人，不得提起本件附帶民事訴訟云云，為不足採。丙○○於第一審起訴後，因系爭一一六地號土地，業經台中市政府徵收發給補償費並塗銷該筆土地之抵押權設定登記。丙○○以該情事已有變更，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款規定，就該筆土地部分變更其訴為前揭確認之聲明，即屬有據，應予准許。而丙○○於九十一年十二月三十一日向台灣台中地方法院檢察署提出告訴狀告訴洪碧雲與乙○○二人犯有偽造文書罪名時，已知悉渠等所設定之抵押權屬侵權行為，其債權將因系爭土地無殘值可供執行，而受損害，並知悉渠等為賠償義務人，則該侵權行為之二年消滅時效期間，應自該日起算，丙○○遲至九十四年三月一日始提起本件訴訟，其請求權顯逾侵權行為損害賠償請求權之二年時效期間而消滅，乙○○二人為消滅時效之抗辯，拒絕塗銷系爭抵押權登記，固屬有理。惟參諸民法第一百九十七條第二項規定，丙○○另依民法第一百七十九條不當得利之法律關係為請求，既未逾十五年之消滅時效期間，其請求仍屬有據。乙○○二人抗辯：丙○○係以刑事判決為依據而提起附帶民事訴訟，不得再為返還不當得利之請求云云，即非可採。茲審酌系爭抵押權為普通抵押權，乃兩造不爭執之事實，且有土地登記謄本為憑，雖可認該普通抵押權得擔保將來之債權，但仍須設定時已屬確定之特定債權，始得為之。而依洪碧雲與乙○○二人簽訂之系爭土地買賣契約書後付款欄各期款由洪碧雲簽收所記載之資料、證人 林大村 於刑案偵查時之證詞及丙○○不爭執前揭資料為真正之事實，足見乙○○二人係以三千萬元向洪碧雲購買系爭土地，該價金已以債權折抵、代償及交付現金之方式給付完畢。參以台中市稅捐稽徵處九十二年十一月十一日函、買賣契約書第十三條及抵押權設定契約書利息欄分別約定：「本買賣標的為都市計畫行水區，買賣如須繳交土地增值稅，甲（乙○○二人）、乙（洪碧雲）雙方同意由甲方設定抵押權，並保證同意該土地徵收時，一切收益歸甲方所有無條件配合甲方領取。」、「買賣契約擔保無利息」等詞，可證系爭抵押權之設定在於擔保整個買賣契約之請求權，當然包含買賣價金在內。乙○○二人辯稱：系爭抵押權係擔保上開買賣價金三千萬元，應屬可採。至系爭買賣契約第十三條固為前揭內容之約定，然系爭抵押權設定契約書及土地登記謄本均未記載其所擔保之債權包含「土地徵收之利益」，且該徵收利益，於系爭抵押權設定時，尚無從認定已屬存在，則系爭抵押權擔保之範圍自不及於徵收利益。乙○○二人（原判決誤載為丙○○）所辯：系爭三筆土地之徵收利益均在系爭抵押權之擔保範圍云云，即無可取。從而，丙○○請求塗銷系爭一一二、一一三地號兩筆土地之兩次抵押權登記，各於一千五百萬元範圍內（乙○○二人合計三千萬元），為無理由。其餘部分即丙○○請求塗銷系爭抵押權各於超過一千五百萬元（即各三千五百萬元）部分，為有理由。暨其就系爭一一六地號土地為變更聲明，請求確認乙○○二人對該筆土地之抵押權所擔保之債權不存在及渠等對該土地之補償費之優先受償權不存在於各超過一千五百萬元（即各三千五百萬元）部分，為有理由，應予准許。其餘變更之訴部分（乙○○二人各為一千五百萬元，合計三千萬元）為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，此觀民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項規定自明。準此，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（本院六十年台上字第六三三號判例參照）。且侵權行為之被害人所得請求回復其損害發生前之原狀，應指其原有之權利或利益被侵害者而言，茍其請求之事項全涉及他人而不屬自身之權益，即非因犯罪而受損害之人，自不得於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟。本件依刑事法院九十四年度上易字第七五六號判決所載上訴人被訴偽造文書（刑法第二百十四條）之「犯罪事實」係：洪碧雲所有之系爭土地日後可能經政府以五千九百六十六萬餘元徵收，……但因其資金週轉不足，急於求現，乃將系爭土地以三千萬元售予乙○○二人，雙方為規避二千四百九十三萬餘元之土地增值稅，並為避免在過戶期間遭洪碧雲之債權人查封或洪碧雲為其他之處分，渠等均明知買賣雙方間實無五千萬元之債權債務關係存在，竟共同謀議先後二次就系爭土地向地政機關設定擔保債權額各為五千萬元之系爭抵押權登記，致使承辦公務員將該不實之事項登載於公文書等情（一審卷四八、四九頁），似見因上開犯罪事實所受損害者為承辦該抵押權登記之地政機關，而非丙○○。且乙○○二人與洪碧雲就洪碧雲所有系爭土地共同設定系爭抵押權之行為，亦未對丙○○之權利或利益為任何處分或為其他行為。乙○○二人據以辯稱：丙○○並非民法特別規定得對加害者請求損害賠償之被害人，縱其形式上為洪碧雲之債權人，仍不因乙○○二人設定系爭抵押權之行為而受有損害。故丙○○縱受有損害，得另提起民事訴訟，然不得於刑事訴訟中提起附帶民事訴訟等語（原審卷第一宗一二九頁），依上說明，是否全無可取？非無斟酌之餘地。原審未遑究明，遽認丙○○為乙○○二人犯罪之被害人，得提起附帶民事訴訟，未免速斷。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。可見不當得利須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。且所稱之損害，與民法第一百八十四條規定之損害並不相同，即使當事人主張之事實符合民法侵權行為之規定，亦非當然成立同法第一百七十九條之不當得利。依原審所認定：系爭抵押權所擔保之債權，僅及於系爭土地買賣價金三千萬元部分。丙○○依侵權行為之法律關係請求損害賠償，固已罹於消滅時效期間而不得請求，然仍得依不當得利之法律關係為請求；嗣其中一一六地號土地既經徵收發放補償費，而塗銷該筆土地所設定之抵押權，丙○○以情事變更為由，變更訴之聲明為請求確認乙○○二人就該筆土地設定之五千萬元抵押債權及補償費優先受償權均不存在……於超過各一千五百萬元部分為有理由等事實，似謂系爭抵押權登記所擔保之金額（債權）於超過三千萬元部分，係屬無法律上之原因而存在，丙○○得就此部分所受之損害，請求乙○○二人返還，乙○○二人原於一一六地號土地所設定之抵押權係受有利益，其利益當然及於該筆土地被徵收塗銷後所得領取之補償費。果爾，乙○○二人因該無法律上之原因而為抵押權登記部分，究受有何種利益？丙○○是否係基於乙○○二人受有利益之同一原因事實而直接受有損害？丙○○行使不當得利返還請求權，倘得聲明請求「塗銷系爭抵押權」，其獲得塗銷利益者，應係土地所有人洪碧雲，或其他抵押權人。對僅有一般金錢債權之丙○○而言能否達其請求返還不當得利之目的？茍乙○○二人就該一一六地號土地原設定抵押權所受之利益，因該抵押權之塗銷已不存在，則有無民法第一百八十一條但書所規定「其他情形不能返還」之適用？丙○○為上開變更之聲明，提起確認之訴是否為法之所許？均待釐清。原審胥未調查、說明其理由依據，所為不利於乙○○二人之認定，自有判決不備理由之違法。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第八十七條所明定。原審既認定：乙○○二人與洪碧雲共同虛偽設定不實之系爭抵押權而被刑事法院以犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，判處有罪確定之事實。則丙○○如得提起刑事附帶民事訴訟為請求，其主張：乙○○二人與洪碧雲間為規避土地增值稅之繳納，虛偽設定系爭不實之抵押權，已觸犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，其等設定抵押權之法律行為，依民法第八十七條規定，自屬無效等情（原審卷第一宗一一四、一一五、二五五、二五六頁），是否無據？對此攸關丙○○得否訴請塗銷系爭一一二、一一三地號二筆土地抵押權登記暨就一一六地號土地被徵收後為變更聲明，請求確認乙○○二人就該筆土地之抵押債權及補償費優先受償權均不存在之重要攻擊方法，原審置之不論，未說明何以不採之理由，即為前述不利於丙○○之判決，亦嫌疏略，尚屬難昭折服。兩造上訴意旨，分別指摘原審判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十五日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官王仁貴法官張宗權法官葉勝利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月七日
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