裁判字號：最高法院97年台上字第4720號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七二０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡素惠律師
羅豐胤 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第九０七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第二八九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）被告甲○○於偵查中供稱：「謝○米（名籍在卷）前後將她三歲左右的兒子寄放在我家約四、五次，一次約停留二、三天，期間我打電話給她，她都不接……」、「謝○米通常都是自己把小孩送過來，然後都騙我說她要出去買東西，等一下就回來，可是都沒有馬上回來。期間先後約有十幾天。」、「（案發前一天）晚上十點多，我跟謝○米一起出門，她騎我媳婦的摩托車載我，到華成市場買水果，我要買水果，她叫我在市場等她，她說她買完東西，馬上回來載我，我在華成等很久，她都沒有來載我，我在等的時候，接到蘇○丞的電話，他說謝○元（民國000年0月出生，名籍在卷）不舒服，要我趕快找謝○米回去，我說我知道了，但是我還在等謝○米來載我。我在華成等了很久，只好找朋友『小胖』來載我……但我不敢告訴蘇○丞說謝○米又放我鴿子，因為她常常這樣，而且謝○米又騎他太太的機車。所以我怕蘇○丞生氣，所以我就騙蘇○丞說，我請謝○米去幫我辦事。」各等語（見台灣彰化地方法院檢察署九十四年度相字第四一六號案第二六六、二六七頁）。顯然被告對謝○米屢次無故將小孩留置其家中等事，早已心生不滿，加上被告係長期施用毒品者，其情緒較諸常人更不穩定，其因而突萌殺意，亦非無可能。乃原判決竟謂被告與謝○米感情不錯，不可能殺害謝○米之子云云，其採證顯與前開證據不合。（二）原判決理由以「本案被害人謝○元約口服使用252.9mg之海洛因，足認被告餵食被害人謝○元之劑量，雖已達對二歲幼兒之致死劑量，然此劑量相對於被告個人平日施用劑量，應仍有相當之差距……」。其所謂「相對於被告個人平日施用劑量」，原判決並未引用何等證據說明被告平日施用海洛因之劑量有多少？究竟比被害人謝○元約口服使用252.9mg之海洛因為多？還是少？何以認定仍有相當之差距？況本件參考被告在原偵查中供稱「（問：每次注射海洛因的數量？）答：一錢的海洛因，大概可以施用二十次，我當時一天約施用一、二次」（見九十六年度偵字第二八九四號卷第一三九頁）。依被告之前開供述，被害人謝○元約口服使用252.9mg之海洛因的量，比被告每天的施用量已高出甚多倍，對於一個二歲幼兒使其服用如此高劑量之毒品，被告怎能謂無殺人之故意？原判決認定事實顯有不依卷內證據及有違背經驗法則之違法。（三）依行政院衛生署管制藥品管理局函復台灣彰化地方法院之九十六年十月二十三日管檢字第0000000000號函說明二：「依據Clarke，sAnalysisofDrugsandPois
ons一書第三版之記述：海洛因最低致死劑量為二００毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）。依據Perneger等人文獻報告，海洛因毒癮者靜脈注射每日平均使用量為466mg。而人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，併予敘明。說明三：來函解剖鑑定報告書內結論五㈡⒎記載胃內存在毒物表示海洛因有經口服進入人體。有關二歲死者服用海洛因需多少劑量始達解剖時所測之嗎啡濃度，及應多短時間內累積多少劑量始會致死等相關問題，本局無此相關資料，建請檢附相關鑑定資料，逕洽法務部法醫研究所釋疑。」又依法務部法醫研究所函復台灣彰化地方法院之九十六年十一月十二日法醫理字第0000000000號函說明（四）：依法醫所0000000000號鑑定書依 謝童 尿、血中嗎啡類藥物之比例支持海洛因類藥物在服用後已達平衡狀況之代謝及排泄期，且血中濃度超過一般致死濃度之上限，較支持為急性中毒死亡，故較可能為服用後三－八小時。另尚無法排除死者在使用高劑量海洛因急性中毒死亡之前，即已有慢性給予海洛因造成尿中高濃度嗎啡之可能性。死者血中濃度達3.136mg/dL，已超過一般致死濃度（0.05-3mg/dL）。」（見台灣彰化地方法院九十六年度重訴字第一五號卷第一０八至一一０頁）。原判決依據前開鑑定因而認被害人確曾於九十四年六月十日凌晨一時至當天上午十時二十分間之某時，施用達252.9mg劑量之海洛因，以致於急性中毒死亡。被告既明知被害人為年僅二歲之幼兒，且當時是在呼吸道發炎並發燒之情況下，竟以比平日自己解癮高更多倍劑量之海洛因灌食被害人，致急性中毒死亡，豈能謂被告並無殺人之直接或間接故意？原判決關於殺人罪部分違背法令等語。被告甲○○上訴意旨略稱：（一）測謊鑑定報告之鑑定人 吳家隆 學經歷如何？卷內並無資料可參，其僅於調查局受過三個月測謊技術課程訓練，是否有足夠之專業訓練，尚有疑問。又該測謊報告並未經具測謊經驗之專家簽署意見，形式上不符合測謊之基本程式要件。且該測謊鑑定報告並無如其臚列之「檢測方法」、「測謊儀器運作情形」、「８測謊施測環境評估」，該部分不符合測謊之基本程式要件。況本件並無測前會談記錄，所附之記錄圖亦無任何說明，不符合測謊之基本程式要件。原判決認測謊報告具證據能力，判決違背法令。（二）原判決並未說明被告如何「餵食」謝○元
252.9mg的海洛因，無從認定其餵食方法是否屬強暴、脅迫、欺瞞以外之非法方法。且對於兩歲餘之孩童，是否可能以口服方式為之等等，原判決均未說明，有理由不備之違法。（三）原判決第六頁及第七頁分別依據法務部法醫研究所之九十六年七月十六日以及九十六年十一月十二日函文為論斷之基礎，該兩份函文，一認「研判約十二小時內服用藥物後死亡機率高些」，一認「較可能為服用後三－八小時」，兩者有四小時之誤差，但為何有此誤差，原判決並未加說明，亦未傳喚法醫研究所之鑑定人員到庭，有不備理由之違法。（四）關於謝○元可能服用海洛因時間之認定，該段時間並不只被告一人曾與謝○元相處，原判決對此有調查未盡之違法。（五）原判決第二頁以及第十三頁認定被告免費提供住處給謝○米以及謝○元住宿，謝○元發燒時，被告還請他人為其購買退燒藥退燒，並無傷害伊之犯意。本件並無證據足以證明當時被告有傷害謝○元之行為或犯意，原判決對此有判決不備理由、理由矛盾之違法云云。
查原判決認定：被告前曾於八十二年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審以八十三年度上訴字第二０八九號判處有期徒刑三年六月確定；另於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院以八十三年度易字第一０六六號判處有期徒刑七月確定；前開二罪嗣經原審裁定應執行有期徒刑三年八月確定，入監執行後，於八十五年二月十七日縮短刑期假釋付保護管束出監，惟於保護管束期間，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院以八十六年度易字第一六三三號判處有期徒刑六月確定，前開假釋即遭撤銷，遂入監接續執行殘刑及上開遭判處之有期徒刑六月，並於八十九年十月二十五日因縮短刑期假釋付保護管束出監，於九十一年十一月十四日因保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎被告仍不知悔改，因其與謝○米於九十四年六月九日前，即分別因涉嫌違反毒品危害防制條例及動產擔保交易法等案件，經台灣彰化地方法院檢察署發布通緝中，且謝○米於九十四年五月間起，即因通緝，攜同其未成年之幼子謝○元前往被告位於彰化縣員林鎮○○巷○○○○○號住處借住。九十四年六月九日下午三時三十分前某時，謝○米騎乘被告媳婦黃○惠之機車搭載被告自上開住處外出不久後，謝○米及被告即各自分手。嗣於九十四年六月十日凌晨零時四十五分許，謝○米甫自彰化縣○○鎮○○路第一市場附近西藥房購買欲用以施用海洛因之注射針筒後，即於彰化縣○○鎮○○路與三民路口遭警盤查，因現場查扣海洛因及甲基安非他命，且謝○米復係通緝人犯，即遭員警逮捕。而被告因久候謝○米不至，復無法以電話聯絡上謝○米，即先行返家，並於九十四年六月十日凌晨一時許，返抵前開住處，並獨自照顧遭警逮捕之謝○米之子謝○元。然因謝○元當天有呼吸道發炎而發燒等不適症狀，經被告委託友人賴○哲（綽號 阿弟仔 ）購買退燒藥服用後，仍無法改善不適症狀，被告本身因毒品案件遭通緝心情不佳，於九十四年六月十日凌晨一時至當天上午十時二十分間之某時，被告於施用海洛因及甲基安非他命之際，明知餵食幼童海洛因，將致幼童之身體器官及機能受損，主觀上雖無致謝○元於死之殺人故意，惟客觀上以第一級毒品海洛因餵食二歲餘之幼童，倘投入過多劑量，將發生致人死亡結果之傷害犯意，及以非法方法使未成年人施用第一級毒品海洛因之犯意，利用謝○元年幼且體虛不知抵抗之非法方法，將約
252.9mg之海洛因，餵食謝○元，謝○元於遭餵食第一級毒品海洛因後，因不勝藥力陷於昏迷，旋於九十四年六月十日上午十時二十分許，因嗎啡中毒而死亡。被告於發覺謝○元死亡後，為避免上開犯行遭人察覺，故假藉謝○元感冒重病為由，於同日上午十一時許，以電話聯絡其姪子賴○盛及友人賴○哲，將謝○元送至謝○米之兄謝○錫（名籍在卷）所經營位在彰化縣○○鎮○○里○○街之店內。謝○錫眼見謝○元之皮膚毫無血色光澤，嘴唇泛黑，臉色發白，且身體冰冷，顯然早已死亡，惟仍委請賴○盛及賴○哲將謝○元送往位於彰化縣○○鎮○○路○○○號之員生醫院急診室外，由謝○錫將謝○元抱入急診室進行急救。然因謝○元到院前已無生命跡象，且呈現無自主性心跳、呼吸、牙關緊閉及瞳孔對光無反應等現象，急救無效。被告於當天謝○米至院目視過謝○元遺體後，與謝○錫返回被告前開住處時，即請求謝○米、謝○錫勿對外告知謝○元死前係與被告同處一室。嗣經台灣彰化地方法院檢察署檢察官據報後會同蔡○弘法醫師對謝○元進行遺體解剖相驗，發覺謝○元胃內存在毒物，係屬吸食進入體內，而死於毒品過量，始循線查悉等情。係以被告雖辯稱：案發當天並無人餵食謝○元食物，可能係謝○元飢餓，自己去尋找食物而誤食海洛因的。因海洛因很貴，伊不可能要逗小孩而餵食海洛因。另謝○元與其母親謝○米在伊家已住了一個多月，伊如果不喜歡，叫他們搬走就好，為何要等謝○米出事當晚才下手餵食謝○元海洛因？更何況當時係伊叫伊兒子去把謝○米保出來的，伊不可能餵食謝○元海洛因云云。但查：壹、被害人謝○元係因海洛因施用過量致死乙節，已據證人即負責解剖本案被害人謝○元之法醫師蔡○弘於第一審九十六年十二月四日審理時到庭具結後證稱：本案被害人死亡結果之發生，毒品之影響大於死者之其他身體狀況，本案死者體內驗出之嗎啡濃度太高，以一個二歲小孩來看，一般會產生死亡結果等語甚詳（見第一審九十六年十二月四日審理筆錄）。此外復有九十四年六月十一日檢察官勘驗筆錄、台灣彰化地方法院檢察署九十四年六月十三日相驗屍體證明書、台灣彰化地方法院檢察署鑑定結果報告書各一紙、台灣彰化地方法院檢察署驗斷書一份及相驗照片二十七紙等在卷可稽（見相字卷㈠第一九、二六、六四、三０至三三、三五至四八頁）。又被害人謝○元之屍體經台灣彰化地方法院檢察署檢察官督同法醫師進行解剖後，解剖報告內容為：二、解剖內部檢查：咽喉扁桃腺化膿、氣管發炎、胃內有未消化食物，且有類似酒味；三病理切片顯微鏡檢查：肺臟發炎及水腫；四、毒藥物檢查：血液：酒精36mg/dL、Codeine0.224mg/dL、Morphine3.316mg/dL。尿液：酒精19mg/dL、Codeine16.896mg/dL、Morphine44.983mg/dL。胃內容物：酒精524mg/dL、Codeine0.748mg/dL、Morphine6.783mg/dL。心包液體：酒精201mg/dL、Codeine0.510mg/dL、Morphine5.719mg/dL。五、結論：（一）解剖主要所見：扁桃腺化膿、氣管發炎、肺臟發炎、肺水腫及發炎、酒精味。（二）死因分析：1.死者身上瘀傷或抓傷，均不足以致命。2.死者呼吸道發炎，與家屬所述發燒現象吻合。3.死者肺部或氣管發炎細胞浸潤以淋巴球為主。4.死者肺部也存在鬱血性水腫。5.死者血液、尿液、胃內容物測出高濃度毒品反應。6.對於死者造成死亡，毒物影響大於肺部發炎。7.胃內存在毒物，表示是吸食進入體內。8.死者吸食毒品，造成呼吸抑制導致死亡，此亦有中山醫學大學附設醫院病理科（94）彰檢成相字第四一六號病理科解剖鑑定報告書一份存卷可參（見相字卷㈠第六六至六九頁）。另經台灣彰化地方法院檢察署檢察官及第一審陸續檢附前開解剖鑑定報告書向法務部法醫研究所函詢被害人謝○元之死亡原因，函詢結果分別為：「一、有關酒精疑慮：（一）由死者謝○元之血液及尿液中分別驗出乙醇酒精成分為36mg/dL及19mg/dL，支持其濃度未超過50mg/dL，應研判為死者生前無引用酒精性飲料，而應為死後細菌發酵之死後變化。胃內容物因含有高濃度澱粉，故一般胃內物酒精濃度並不採用於法醫學上身體中有無飲用酒精飲料之研判。而心包液若有酒精成分應予血、尿相類同之濃度，而心包液驗出為201mg/dL，應疑為污染胃內容物之酒精濃度，故研判心包膜液之酒精濃度應不具證據能力及證明力，應不採用。（二）綜合研判死者謝○元應無酒精反應，即無生前飲用或食用酒精性飲料之可能性。二、有關嗎啡類毒品疑慮：（一）死者謝○元之血、尿、胃及心包膜液中分別含嗎啡為3.136、44.983、6.783及5.179mg/dL，支持死者確有使用嗎啡類藥物，由尿中為血中14.3倍支持為使用嗎啡類藥物一段時間後死亡，因主要嗎啡已由血中代謝至尿中達平衡狀況之代謝及排泄期。（二）由血中、尿中、心包膜液中之可待因與嗎啡之比率均小於２，不支持為單純使用可待因致可待因代謝為嗎啡之濃度病率研判基準，較支持為施用含有可待因雜質之鴉片類毒品導致中毒。……（四）綜合以上死者為二歲男童，又患有輕度呼吸道發炎及肺炎疾病，惟因嗎啡濃度已達致死濃度，支持死者確為嗎啡中毒死亡之可能性。三、有關死亡時間較支持死亡時間約在抵院檢查（九十四年六月十日十一時五十分）之前一小時三十分，即推定在九十四年六月十日十時二十分」、「（一）依死者謝○元於九十四年六月十日許死亡，依死者血液中含有高濃度嗎啡，低濃度可待因，不支持為可待因成分，較支持為鴉片類，一般以海洛因之可能性為最高。」、「（二）以台灣區嗎啡類藥物還有可待因、嗎啡類等濫用藥物較可能濫用藥物之可能為海洛因。」等情，此有法務部法醫研究所法醫所
（96）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書、該所九十六年七月十六日法醫理字第0000000000號函及該所九十六年十一月十二日法醫理字第0000000000號函各一份存卷可參（見九十六年度偵字第二八九四號㈡卷第一一六至一二一、一九六至一九七頁）。綜上，足認被害人謝○元係因施用海洛因過量致嗎啡中毒死亡無疑。貳、本案經檢察官就被害人謝○元可能服用海洛因之時間，函詢法務部法醫研究所，經該所覆以：（二）海洛因半衰期為六十至九十分鐘，嗎啡半衰期為一．三至六．七小時，一般人若施用毒品海洛因，靜脈注射可在十五分鐘內死亡，若服用或其他路徑可在二－四十八小時死亡，短時間如大量使用自殺類型可呈現血/尿比率分為0.41/0.10（比率為4.1）或0.38/0.49（比率為0.78）mg/L，即血/尿比率差距不大，此類較支持為二小時內死亡。若以蒐集海洛因中毒者平均血／尿比率為0.43/18ug/mL（比率為0.02）或0.30/5.1ug/mL（比率為0.06），則較支持為二－四十八小時死者。（三）由死者血／尿比率為3.136/44.983ug/mL（比率為0.07）較支持為二－二十四小時內死亡，而且血中濃度較平均死亡致死濃度高等事項，研判約十二小時內服用藥物後死亡機率高些，故似較支持死者謝○元於九十四年六月十日凌晨一時至上午十時二十分許止內服用海洛因類藥物後死亡，此有法務部法醫研究所九十六年七月十六日法醫理字第0000000000號函一份存卷可參（見九十六年度偵字第二八九四號卷㈡第一九六至一九七頁），足認被害人謝○元曾於九十四年六月十日凌晨一時至上午十時二十分許，施用海洛因類藥物甚明。再經第一審檢附被害人謝○元之鑑定報告送請法務部法醫研究所函詢有關海洛因濃度致死等相關問題，經該所覆以：（三）以成人每增加使用海洛因10mg即可增加血中嗎啡濃度0.031mg，故以謝童體重約為成人體重之1／4倍計算，即每使用2.5mg即可增加血中濃度0.031mg，故推算約要口服使用252.9mg海洛因方能達到死者血中濃度嗎啡136mg/dL。（四）依法醫所0000000000號鑑定書依謝童尿、血中嗎啡類藥物之比例支持海洛因類藥物在服用後已達平衡狀況之代謝及排泄期，且血中濃度超過一般致死濃度之上限，較支持為急性中毒死亡，故較可能為服用後三－八小時。另尚無法排除死者在使用高劑量海洛因急性中毒死亡之前，即已有慢性給予海洛因造成尿中高濃度嗎啡之可能性。死者血中濃度達3.136mg/dL，已超過一般致死濃度（0.05-3mg/dL），此亦有該所九十六年十一月十二日法醫理字第0000000000號函一紙存卷可參（見第一審卷第一０九至一一０頁），從而依照九十六年十一月十二日之法務部法醫研究所函覆結果，雖無法排除被害人謝○元曾遭慢性給予海洛因造成尿中高濃度嗎啡之可能性，然依照被害人謝○元尿、血中嗎啡類藥物之比例，及血中濃度超過一般致死濃度之上限等情觀之，較支持為急性中毒死亡，且經推算後，被害人謝○元需口服使用252.9mg之海洛因，方能達到血中濃度嗎啡3.136mg/dL。參以證人即被告之友人賴○哲於第一審九十六年十二月二十七日審理時結證稱：「我曾幫被告去藥房買退燒藥給被害人謝○元，且係在凌晨一、二點將該藥送往被告住處」等語（見第一審九十六年十二月二十七日審理筆錄）；及被告於第一審亦陳稱：於證人賴○哲購得退燒藥後，曾餵被害人謝○元服用等語，足認被害人謝○元於證人賴○哲購買退燒藥至服藥前，尚未死亡，否則被告焉有委託證人賴○哲購買退燒藥之必要，亦即被害人謝○元於九十四年六月十日凌晨一、二時前，尚未因施用海洛因致死乙節，亦足認定。綜上，被害人謝○元確曾於九十四年六月十日凌晨一時至當天上午十時二十分間之某時，施用達252.9mg劑量之海洛因，以致死亡無疑；且不論被害人謝○元生前是否曾遭慢性給予海洛因，均與被害人謝○元之死亡間，尚無直接因果關係。被告於第一審辯稱被害人謝○元之嗎啡中毒死亡結果，亦有可能係因慢性長期投予海洛因乙情，核與上開解剖報告及鑑定結果有間，尚難採信。參、證人蔡○弘於第一審九十六年十二月四日審理時結證稱：如果毒品係以注射方式進入體內，則胃容液裡不容易檢測到毒品反應，從而，如果在解剖時在胃內發現毒品反應，就會判斷係餵食毒品，況本案被害人胃容物內之毒品濃度算高，所以不會係以香煙吸食或注射海洛因方式致死，應該係以口服餵食方式可能性最高，且本案在解剖當時，即曾特別注意死者身上有無針孔痕跡，倘真有針孔痕跡，一定會在報告內載明等語（見第一審九十六年十二月四日審理筆錄），並有證人蔡○弘所出具之中山醫學大學附設醫院病理科（94）彰檢成相字第四一六號病理科解剖鑑定報告書一份存卷可參（見相字卷㈠第六六至六九頁）。又第一審就被害人謝○元可能施用海洛因之方式，函詢行政院衛生署管制藥品管理局及法務部法醫研究所，分別覆以：「依來函解剖鑑定報告書內結論五㈡⒎記載胃內存在毒物，表示海洛因有經口服進入人體。」、「（一）依謝童之胃內容物之可待因、嗎啡之濃度均較血中濃度高，雖仍在誤差範圍，由中山醫學大學解剖鑑定報告書胃內容物含有未消化食物等雖未記載內容物，若胃內含有大量未消化食物，必能稀釋血液中嗎啡類藥物濃度，若以此推論在大量稀釋後可待因、嗎啡之濃度尚較血中濃度高之證據，可推定謝童之可待因、嗎啡物進入體內以口服之路徑之可能性較高。」，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十六年十月二十三日管檢字第0000000000號函及法務部法醫研究所九十六年十一月十二日法醫理字第0000000000號函各一紙在卷可參（見第一審卷第一０八至一一０頁），綜上，足認被害人謝○元係以口服方式施用海洛因，而非以針筒注射及施用二手煙方式施用海洛因，亦無疑義。再查被告於偵查時陳稱：伊不會直接用嘴巴吃海洛因，因聽人家說海洛因很苦等語，核與證人即有施用海洛因經驗之謝○米於九十六年三月十六日偵查時證稱：雖海洛因會加糖粉，但其曾試吃過，只是用指尖沾一點試味道，就覺得很苦，所以都是用注射的，不會直接用嘴巴吃等語（見九十四年度相字第四一六號㈡卷第二三一頁）及證人即亦有施用海洛因經驗之謝○錫於九十六年四月十日偵查時證稱：海洛因很貴又很苦等語（見九十六年度偵字第二八九四號卷㈠第一三四頁），雖可認海洛因係屬一味苦之物品，一般人尚無法輕易入口吞食。但證人即被告之子蘇○丞及證人即被告之媳黃○惠於第一審九十六年十二月二十七日審理時均結證稱：渠等二人返家後，被害人謝○元即一直在客廳沙發上睡覺，看起來很累等語（見第一審九十六年十二月二十七日審理筆錄）；而被告於第一審審理時復陳稱：於九十六年六月十日凌晨一時至被害人謝○元送醫前，被害人謝○元均在昏睡，僅有在伊餵藥時，伊曾將被害人謝○元叫醒等語；足認被害人謝○元於九十六年六月十日凌晨一時起至上午十時二十分間之某時內，因呼吸道發炎導致發燒，身體尚屬虛弱，並無旺盛活動力足以引發其好奇心，自發地找尋海洛因進而誤食。況海洛因價高物稀，且又係不得非法持有之第一級毒品，衡情被告應不可能隨意放置，任由當時僅二歲餘之被害人謝○元隨意取用。綜合上情以觀，足認被害人謝○元應係遭人餵食海洛因，而非自己誤食，殆無疑義。另雖被害人謝○元於本案案發前，即有發燒現象，此據被告及證人謝○米陳稱在卷，惟被害人謝○元之發燒現象，係與扁桃腺化膿及呼吸道發炎有關，尚與施用海洛因無涉等情，業據證人蔡○弘於第一審九十六年十二月四日審理時證稱：施用毒品如果量不多造成發炎現象，可能會導致發燒，但在此種情況下，通常會產生敗血症，也就是點狀出血，但因本案被害人謝○元體內毒品濃度過高，應該是很快就死亡，所以在解剖過程中，並未發現被害人謝○元有點狀出血之現象，從而可判斷本案被害人謝○元服用毒品跟發燒間應無關係等語（見第一審九十六年十二月四日審理筆錄）；且經第一審函詢中山醫學大學附設醫院，就被害人謝○元生前之發燒現象為何，與使用嗎啡或海洛因有無關係，經該院覆以：死者生前發燒與扁桃腺化膿、呼吸道發炎有關，此有該院九十六年九月十八日中山醫九六川博法字第0000000000號函一紙在卷可稽（見第一審卷第八０頁），益見被告於第一審辯稱被害人謝○元亦有可能係因長期遭餵食海洛因致有發燒現象，甚而死亡云云，與上開事證不符，尚難予以採信而為被告有利之認定。肆、被告於第一審審理時已自承：「我於九十六年六月十日凌晨一時至被害人謝○元送醫前，並無其他人接觸過被害人謝○元」等語，於原審準備程序時亦自白稱：「我照顧被害人謝○元這段時間，並無他人拿東西給謝○元食用」等語（見原審卷第八四頁），核與證人蘇○丞、黃○惠於第一審九十六年十二月二十七日審理時結證稱：渠等於被告返家後，即上樓休息等語相符（見第一審九十六年十二月二十七日審理筆錄），足認於九十四年六月十日凌晨一時至當天上午十時二十分間之某時止，應僅係被告一人單獨與被害人謝○元相處甚明。又被害人謝○元所施用之海洛因，係經他人以口服方式餵食，並無誤食之可能，已如上述，且被告於第一審亦自承於該段期間內，其曾在住處內施用海洛因及甲基安非他命，足認僅被告有此機會，得於前開時間內，以口服方式餵食被害人謝○元。參以台灣彰化地方法院檢察署檢察官曾於本案偵查期間，於獲得被告、證人賴○盛、蘇○丞、謝○米、黃○惠等人同意後，委託法務部調查局對前開人等進行測謊鑑定，經該局以控制問題法及混合問題法鑑定結果為：「一、甲○○稱：（一）渠不知道是何人以毒品餵食謝○元；（二）當天渠沒有以毒品餵食謝○元。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。二、賴○盛稱：（一）渠不知道是何人以毒品餵食謝○元；（二）當天渠沒有以毒品餵食謝○元。上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊。三、蘇○丞稱：（一）當天渠沒有以毒品餵食謝○元；（二）渠沒有餵謝○元喝酒。上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊。四、謝○米暈車、頭痛，經數字測試無法獲致有效生理反應模式，不宜進行實案測試。五、黃○惠經數字測試，無法獲致明確生理反應模式，不宜進行實案測試。」，此有法務部調查局九十六年七月二日調科參字第00000000000號測謊報告書一紙（見九十六年度偵字第二八九四號卷㈡第一六０至一七八頁），亦即就九十四年六月九日及九十四年六月十日與被害人謝○元可能接觸之人中，僅有被告一人針對「是否知情係何人以毒品餵食謝○元」及「當天有無以毒品餵食謝○元」呈現情緒波動反應，而遭研判有說謊；另據證人謝○錫於九十四年六月十日偵訊時證稱：（問：為何當時要說謊？）賴○盛在醫院外拜託我，說他姑姑甲○○要他拜託我，最好不要牽扯到甲○○，因為甲○○對謝○米也不錯，叫我做筆錄時不要提到甲○○」等語（見九十六年度偵字第二八九四號卷㈠第一三三頁），核與證人謝○米於第一審九十六年十二月二十七日審理時證稱：等到我交保去醫院發現被害人謝○元過世後，有再前往被告住處，被告當時說其很照顧我們，叫我們不要牽扯到被告她們等語（見第一審九十六年十二月二十七日審理筆錄），亦足徵被告顯有畏罪之嫌。綜上，足認本件應係被告於九十四年六月十日凌晨一時至當天上午十時二十分間之某時，以口服方式餵食被害人謝○元海洛因，委無可疑。至被告及證人蘇○丞、黃○惠、賴○盛雖於嗣後偵查及第一審審理時，就九十四年六月九日下午被告出門後，至被告九十四年六月九日深夜返家期間，究竟有何人在被告住處陪同被害人謝○元之陳述前後不一致，惟此極有可能係因被告及證人蘇○丞、黃○惠、賴○盛等人接受偵訊之時間，距離案發之九十四年間，確有相當之時間間隔，亦有可能因渠等恐己亦涉入本案犯行，故為迴避己身抑或親人犯罪之證言；然因依據前開鑑定報告及證人蔡○弘法醫師之證述，已足認被害人謝○元於吞食海洛因後，因吞食劑量過鉅急速死亡，而依據被告之陳述及證人賴○哲證述，應足認被害人謝○元於被告拿取證人賴○哲購入之退燒藥並餵食被害人謝○元前，被害人謝○元尚未死亡，而自被告餵食被害人謝○元退燒藥後至被告發現被害人謝○元死亡前，亦均只有被告單獨與被害人謝○元一人相處。從而，證人蘇○丞、黃○惠、賴○盛前開所述，實與本案認定被害人死亡時間點，及究竟係何人餵食被害人海洛因等情，尚無直接關連，併此敘明。又被告於第一審另辯稱被害人謝○元之母親即證人謝○米因亦有施用海洛因之經驗，是謝○米亦應有犯罪嫌疑云云，惟被害人謝○元遭餵食海洛因之時間點，係在九十四年六月十日凌晨一時許至上午十時二十分間之某時，已如上述，而此段時間證人謝○米因案遭警逮捕，亦為被告所是認，準此，證人謝○米實無可能於前開時間內，對被害人謝○元有何餵食海洛因之行為。被告此部分所辯，並不足取。伍、被告於案發當時，係因己身亦在施用海洛因，且因照料發燒之被害人謝○元不順，心情不佳，因而直接拿取其己身施用之部分海洛因予被害人謝○元服用，被告對於餵食被害人謝○元海洛因將致被害人謝○元身體有傷害結果，雖有認識，然對於餵食被害人謝○元
252.9mg劑量之海洛因，將致被害人謝○元發生死亡結果，行為當時主觀上是否已有預見，攸關被告究係基於殺人犯意抑或出於傷害犯意為之，應參考下述情狀綜合判斷之：⑴被告於九十四年六月十日前，因證人謝○米遭通緝，而提供住處供證人謝○米及其子即被害人謝○元暫住乙情，業據被告及證人謝○米屢次陳述在卷，而證人謝○米於第一審九十六年十二月二十七日審理時亦證稱：其本身與被告交情不錯，且被告與被害人謝○元之感情亦不錯等語，足見被告對被害人謝○元應有相當之情誼，實難想像僅因被害人謝○元發燒不易照料，即致被告萌生殺害被害人謝○元之犯意。⑵依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：海洛因最低致死劑量為200mg（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）。依據Perneger等人文獻報告，海洛因毒癮者靜脈注射每日平均使用量為466mg。而人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十六年十月二十三日管檢字第0000000000號函一紙在卷可稽（見第一審卷第一０八頁），再參酌被告自承有施用海洛因之經驗，且其為一長期使用之成年人，其自身對於海洛因之可耐受劑量，絕對與年僅二歲餘之被害人謝○元對於海洛因之可耐受劑量，有相當大之差別。惟究竟二歲餘之幼童對於海洛因之可耐受劑量，實非一般人可明確掌握，另據前揭法務部法醫研究所九十六年十一月十二日法醫理字第0000000000號函所揭，本案被害人謝○元約口服使用252.9mg之海洛因，足認被告餵食被害人謝○元之劑量，雖已達對二歲幼兒之致死劑量，然此劑量相對於被告個人平日施用劑量，應仍有相當之差距。從而，對於無法明確判斷究竟何劑量為致死量之被告而言，實難僅因被害人謝○元最終係因施用海洛因過量致死，即認被告於餵食被害人謝○元海洛因之際，主觀上即有預見該死亡結果之發生，亦即難認被告主觀上有何殺害被害人謝○元之直接故意或未必故意。⑶綜上所述，認被告對於以非法方法餵食被害人謝○元海洛因之行為，將致被害人謝○元死亡之結果，其主觀上應無認知，被告應無殺人之故意。陸、查施用第一級毒品海洛因，無不因毒害造成人體器官產生傷害之結果，且倘施用劑量過鉅，尤其係對無施用海洛因經驗之幼兒，更有發生死亡結果之可能，為被告於行為時客觀上能預見，要無可疑，雖被告主觀上不預見其行為足致被害人謝○元死亡，業如上述，惟造成被害人謝○元因海洛因投入劑量過多而不治死亡之加重結果，應可認定。又被害人謝○元於遭被告餵食海洛因後，迄其死亡間，並無其他外力因素介入，被告之傷害行為，與被害人謝○元之死亡結果間，應具有相當因果關係。本件被告傷害謝○元致其死亡及以非法方法使被害人謝○元施用第一級毒品之犯行，事證明確，犯行堪以認定。被告請求再傳喚證人賴○盛、蘇○丞到庭作證，核無必要。綜上所述，為原判決所依憑之證據及認定之理由，並指駁被告之辯解。又關於證據能力方面：以本件被告之測謊鑑定，係由檢察官囑託法務部調查局為之，該次鑑定已取得被告之同意，並對其做過身心狀況調查，告以檢測方法，說明測謊程序，測謊機器保持正常運作紀錄功能，測謊室之施測環境未受任何干擾，施測者亦具有專業資格證明，此有該局測謊鑑定過程參考資料在卷可憑（見九十六年度偵字第二八九四號卷㈡第一六０至一七八頁），依上開說明，自有證據能力。又本件被告及其選任辯護人對於上開證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據，且審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任。且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，認該言詞及書面陳述適當，自得為證據，亦在判決內說明。因而維持第一審變更起訴法條，適用最有利於被告之法律，依想像競合犯之規定，從一重論處關於被告成年人對未成年人犯以其他非法之方法使人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑拾肆年）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查本件對被告之測謊鑑定，有證據能力，如上原判決已說明其理由，並無被告上訴意旨所指之違背法令。又本件被告於施用海洛因及甲基安非他命之際，明知餵食幼童海洛因，將致幼童之身體器官及機能受損，主觀上雖無致謝○元於死之殺人故意，惟客觀上以第一級毒品海洛因餵食二歲餘之幼童，倘投入過多劑量，將發生致人死亡結果之傷害犯意，及以非法方法使未成年人施用第一級毒品海洛因之犯意，利用謝○元年幼且體虛不知抵抗之非法方法，將約252.9mg之海洛因，餵食謝○元，謝○元於遭餵食第一級毒品海洛因後，因不勝藥力陷於昏迷，旋於九十四年六月十日上午十時二十分許，因嗎啡中毒而死亡等情，如上原判決已說明其所依憑之證據及認定之理由，並指駁被告之辯解，此部分並無檢察官及被告上訴意旨所指違背法令之情形。其餘檢察官及被告上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背法令之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又被告另犯連續轉讓第一級毒品罪；連續明知為禁藥而轉讓罪；經第一審分別論處罪刑部分，均於原審言詞辯論終結前撤回上訴，已確定在案，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官張清埤法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
K