裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(一)字第43號民事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度重上更㈠字第43號
上訴人兼變更之訴被告丙○○
乙○○共同訴訟代理人 莊乾城 律師
楊榮富 律師複代理人 蔣志明 律師被上訴人兼變更之訴原告甲○○
訴訟代理人 宋永祥 律師複代理人 董怡君 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國94年09月30日台灣台中地方法院第一審判決（94年度重訴字第259號），提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院前審判決後經最高法院廢棄發回更審，本院於98年01月07日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人變更之訴駁回。
第一、二審暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實
一、上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人並非民法特別規定得對加害者請求損害賠償之被害
人，故被上訴人縱受有損害，得另起民事訴訟，要不得於刑事訴訟中提起本件附帶民事訴訟。按故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，此觀民法第184條第1項前段、第213條第1項規定自明。準此，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633號判例參照）。且侵權行為之被害人所得請求回復其損害發生前之原狀，應指其原有之權利或利益被侵害者而言，茍其請求之事項全涉及他人而不屬自身之權益，即非因犯罪而受損害之人，自不得於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟。本件依刑事法院94年度上易字第756號判決所載上訴人被訴偽造文書（刑法第214條）之「犯罪事實」係：
洪碧雲 所有之系爭土地日後可能經政府以5,966萬餘元徵收：：：但因其資金週轉不足，急於求現，乃將系爭土地以3,000萬元售予乙○○等二人，雙方為規避2,493萬餘元之土地增值稅，並為避免在過戶期間遭洪碧雲之債權人查封或洪碧雲為其他之處分，渠等均明知買賣雙方間實無5,000萬元之債權債務關係存在，竟共同謀議先後二次就系爭土地向地政機關設定擔保債權額各為5,000萬元之系爭抵押權登記，致使承辦公務員將該不實之事項登載於公文書等情，足見因上開犯罪事實所受損害者為承辦該抵押權登記之地政機關，而非被上訴人甲○○。且上訴人與洪碧雲間就洪碧雲所有系爭土地共同設定系爭抵押權之行為，亦未對甲○○之權利或利益為任何處分或為其他行為，不論上訴人與洪碧雲間所設定之系爭抵押權是否實在，被上訴人均難認為上開犯罪之被害人，不得提起刑事附帶民事訴訟。
㈡被上訴人於上訴審有關請求確認上訴人就系爭116地號土地
設定之5,000萬元抵押債權及補償費優先受償權均不存在之變更聲明不合法。按因情事變更以他項聲明代最初之聲明者，固得為訴之變更，然本件訴訟系爭坐○○○區○○段○○○○號土地，於上訴審審理中，業經台中市政府辦畢徵收手續，土地之地價補償費為3,171萬8,960元，另地上物農作物補償費7,500元，施工獎勵金52萬2,840元，此有經濟部水利署第三河川局95年3月13日水三產字第09550021810號函，在卷可參。準此，系爭抵押權即因之轉存於土地徵收之地價補償費上，此時如要以情事變更為由變更最初所為塗銷抵押權登記之聲明，應提出確認上訴人於土地補償費3,171萬8,960元上之抵押權不存在，始為正辦。被上訴人幾經上訴審法院闡明後，仍以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及上訴人就土地補償費之優先受償權不存在等聲明代最初之聲明，然此二聲明，前者為被上訴人訴請塗銷抵押權登記之原因事由，後者則為抵押權實行之效果，均不足以代替原來所為抵押權塗銷之聲明，此一變更聲明既與民事訴訟法第255條第1項第
4款之規定不符，亦迭經上訴人表示不同意變更或追加，自不應予以准許。
㈢按民法第184條第1項之規定：「因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，是「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言」（最高法院19年上字第363號判例參照）。本件被上訴人固曾陸續借1,220萬元予洪碧雲，然該借款業經雙方合意以洪碧雲於縉億建設股份有限公司之股份予以抵償，此經洪碧雲及被上訴人陳述明確，並有系爭土地買賣契約書未付款明細，在卷可據。原審判決徒以：「被告另辯稱原告已受償，惟為原告所否認，且未能舉證以實其說，況查，被告洪碧雲於本院前開刑事案件審理中尚自承，確實有欠原告一點錢，足證被告所辯洪碧雲已還清原告欠款，不足採信」云云，認被上訴人對洪碧雲仍有債權存在，實嫌速斷。即令當時股權之票面金額與洪碧雲積欠被上訴人之款項有所出入，亦因其係成立代償契約，依民法第319條之規定，於洪碧雲將股權讓與被上訴人時，其積欠被上訴人之債務，即歸消滅。又縱被上訴人有損害之發生，須與加害人之不法行為有因果關係者為限，實應由加害人負損害賠償責任，此為當然之解釋（最高法院31年附字第506號判例參照）。而所謂因果關係，係指加害行為在一般情形下，依社會通念，皆能發生該等損害之連鎖關係。洪碧雲對被上訴人所負者係一般金錢債務，並非特定之債，尚無給付不能之問題（最高法院20年上字第233號判例、22年上字第3180號判例參照），是被上訴人對洪碧雲之債權縱因上訴人等設定抵押權而有求償之困難，亦非不得另就洪碧雲現有或未來之財產予以執行而抵償，被上訴人之債權現階段無法實現之事實，依日常知識經驗觀之，並非他人就債務人所有之不動產設定抵押權之行為通常均會發生之結果，被上訴人之損害與上訴人等設定抵押權之行為，並無相當因果關係之存在。是被上訴人之債權已受清償，且縱仍有債權，亦與上訴人等設定抵押權登記之行為無相當因果關係，自無其所稱之損害可言。
㈣系爭抵押權之設定，係依上訴人與 張洪碧雲 之合意而為，且
與法律規定，並無不符，自無不法可言。依系爭不動產買賣契約書第13條特別約定事項，記載明：「本買賣標的為都市計畫行水區，買賣如須繳交土地增值稅，甲、乙雙方同意由甲方設定抵押權，並保證同意該土地徵收時，一切收益歸甲方所有並無條件配合甲方領取」，足徵本件抵押權之設定在於擔保買賣價金及系爭土地徵收之一切利益，並有抵押權設定契約書利息欄載明：「買賣契約擔保、無利息」等字樣可證（此記載係要證明雙方就抵押權之債權金額，係買賣契約的擔保，並非借款，故特別註明沒有利息）。況抵押權之設定，義務人張洪碧雲必須提供印鑑證明、身分證影印本，始得設定，且本件抵押權設定契約書，均經義務人張洪碧雲親自簽名。準此，系爭抵押權之設定，確是出於張洪碧雲與丙○○、乙○○雙方合意所為，自無虛偽不實可言。刑事判決認丙○○、乙○○、張洪碧雲、 張梧桐 等人涉有偽造文書之罪嫌，無非係以：丙○○、乙○○等人因三筆系爭土地依法如需『由買賣契約名義人』丙○○、乙○○繳納土地增值稅時，在繳納高額之2,493萬6,486元之土地增值稅，辦理所有權移轉登記後，日後縱經政府依法公告以5,966萬4,220元之代價徵收，買方在加計利息等因素後，勢必將無利可圖，但如暫不辦理所有權移轉登記，日後經政府依法公告徵收時，因依法（土地法第196條、平均地權條例第42條第1項、土地稅法第39條第1項）並無須繳納上開2,493萬6,486元土地增值稅，買方則有利可圖。倘上開土地需繳納土地增值稅時，則暫不辦理土地所有權移轉登記，僅由賣方先辦理設定擔保債權額為5,000萬元之抵押權登記予買方，等待日後政府加以徵收，或依法無庸繳納上開土地增值稅時，再辦理所有權移轉登記，藉以規避上開2,493萬6,486元之土地增值稅云云，為其主要之論據。然查：土地稅法第5條第1項第1款規定，土地為有償移轉者，其土地增值稅之『納稅義務人為原所有權人』，即土地之出賣人，是本件應繳納土地增值稅之義務人應係『出賣人洪碧雲』一人，系爭土地之買賣契約亦未有由買受人丙○○、乙○○繳納土地增值稅之特別約定，上開判決認應由買受人丙○○、乙○○繳納土地增值稅及以暫不辦理過戶等待徵收，用以規避土地增值稅2,493萬6,486元一節，顯屬誤會。
㈤本件洪碧雲、丙○○、乙○○、張梧桐等人依買賣契約書第
13條約定，設定系爭抵押權，並未有使公務員登載「不實事項」之行為。我國民法雖無抵押權從屬性之直接明文，然通說與實務上均認抵押權有此種特性。此種從屬性於實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問，此有學者謝在全著民法物權法論（中冊）第379頁可參。再最高法院47年台上字第535號判例謂：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以『將來可發生之債權』為被擔保債權，自非法所不許」，亦同此見解。準此，即令丙○○、乙○○、洪碧雲等人於89年7月18日設定新台幣5,000萬元抵押權登記時，部分買賣價金尚未給付，系爭土地尚未徵收，然均屬將來可發生之債權，以之為抵押權登記，難認違法。按地政機關對地政之管理範圍，僅以登記於外部之權利狀況為其對象，對內部之權利義務關係，並無管理之權責，因此，抵押權設立之實質上是否真正，對地政機關管理地政之正確及公信，並無損害之虞，自不構成刑法第214條使公務員登載不實罪，此有司法院（80）廳刑一字第562號函可資參照。準此，洪碧雲、丙○○、乙○○等人委由土地專業登記代理人 張文彥 ，代為向台中市中興地政事務所，申請辦理以系爭土地為擔保，並以洪碧雲為債務人，為債權人丙○○設定擔保債權額5,000萬元之抵押權登記，並未生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性。刑事判決認上開行為致使無實質審查權限之該所承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性云云，容有誤會。
㈥洪碧雲、丙○○、乙○○、張梧桐等人就洪碧雲所有之系爭
三筆土地，其真意係在訂定買賣契約，且在89年07月17日買賣契約簽訂後之89年8月5日即已向地政機關申請辦理過戶，並投報土地增值稅，此有稅捐處89年8月5日核發之稅單可稽。僅因出賣人洪碧雲無法繳納高額之土地增值稅約2400餘萬元，乃於買賣契約成立後，先行約定暫不為移轉登記，並另行就該系爭土地為抵押權設定登記。是渠等之真意既在為土地買賣，則洪碧雲本負有將系爭土地移轉登記予丙○○、乙○○之義務，如此一來，洪碧雲其他普通債權人本即無從就系爭土地求償以實現其債權，而系爭抵押權之設定登記，雖可能造成洪碧雲之其他債權人之「債權實現可能性」降低，但並未超出直接為所有權移轉登記所造成之影響，換言之，抵押權設定對普通債權之危險，遠低於因所有權之移轉，而全然斷絕普通債權人受償之可能。由於系爭土地將來政府徵收時可以免徵土地增值稅，故在辦理過戶之前為擔保上訴人所支付之價金及將來徵收所得受之利益即徵收補償，乃為系爭抵押權之設定登記，此為雙方真實之意思，為對現在及將來可得確定之債權所為之設定抵押權（最高法院47年度台上字第535號判例參照），並非通謀虛偽意思表示，被上訴人指此舉為通謀虛偽意思表示，且謂對洪碧雲之其他債權人有損害，認足以生損害於洪碧雲之債權人云云，殊無足採。
㈦又「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」，民法第197條第1項前段定有明文。「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人『實際知悉』損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為，經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」，此復有最高法院72年度台上字第738號判例可資參照。本件被上訴人於92年01月02日向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，其告訴狀記載：
「告訴人乃向地政事務所查閱洪碧雲之土地狀況，竟發現被告洪碧雲於89年7月20日及89年8月31日（在告訴人借款給被告洪碧雲後）將其名下位於台中市○○區○○段0112、0113、0116地號3筆土地，全部各以5000萬元設定抵押權給另2位被告乙○○及丙○○，使該3筆土地無殘值可供告訴人強制執行」、「綜上所述，被告洪碧雲、乙○○、丙○○3人為隱匿洪碧雲財產，共同為『不實』抵押權設定而『損害』告訴人權益之行為，應犯有刑法第210條偽造私文書罪及同法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪」等情。足證被上訴人於92年1月2日以前即已對其所主張侵權行為之損害及賠償義務人確實有所知悉。從而，被上訴人於準備書狀辯稱：「於報案之『初』認系爭3筆土地計有3億元之高額抵押權設定，顯然違反常情，因而認有犯罪嫌疑始提出刑事告訴，對於抵押權之實際金額及為買賣而虛偽設定抵押權等情形則一無所悉」云云，與其告訴狀所載不符，自不足採。是退步言，縱認上訴人二人有關系爭抵押權之設定，係虛偽不實且構成侵權行為，被上訴人於92年01月02日提起刑事告訴時，也已知悉洪碧雲與上訴人二人所為之抵押權設定屬侵權行為，且其債權因系爭抵押權之設定，致系爭3筆土地無殘值可供執行，而受損害，並知悉其賠償義務人為洪碧雲與上訴人二人，其侵權行為之2年消滅時效，應自92年01月02日提起告訴時即開始起算，然被上訴人卻遲至94年03月01日始提出本件訴訟，顯已逾2年侵權行為損害賠償請求權時效，上訴人二人自得援引時效抗辯，拒絕塗銷系爭抵押權。
㈧再「不當得利與損害賠償之法律關係不同，被上訴人既係以
刑事判決為依據而提起附帶民事訴訟，乃又不根據刑事判決所記載之犯罪事實請求上訴人賠償損害，竟為返還不當得利之請求，於法尚難謂合」（最高法院56年台上字第2411號判決意旨參照）。本件刑事附帶民事訴訟，被上訴人另以不當得利之法律關係，請求塗銷系爭抵押權部分，依上開裁判意旨，即屬於法不合。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益（民法第179條）。可見不當得利須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。本件上訴人與洪碧雲間有關系爭抵押權之設定，係屬有法律上之原因，縱認系爭抵押權之設定登記係無法律上之原因，惟上訴人就該無法律上之原因而為抵押權設定登記部分，究受有何種利益？被上訴人是否係基於上訴人受有利益之同一原因事實而直接受有損害？被上訴人行使不當得利返還請求權，倘得請求「塗銷系爭抵押權」，其獲得塗銷利益者，應係土地所有人洪碧雲，或其他抵押權人。對僅有一般金錢債權之被上訴人而言，能否達其請求返還不當得利之目的？均未見被上訴人舉證以實其說，是其以不當得利之法律關係，請求塗銷系爭抵押權部分，仍屬無理由。
㈨另「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」（民事訴訟法第247條第1項）。又「法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益」（最高法院29年度上字第473號判例意旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在，兩造固有爭執，但此項法律關係之不明確，對洪碧雲之債權人而言，此一私法上地位並無影響，被上訴人係洪碧雲之債權人，難認其私法上地位有因此而受侵害之危險，是被上訴人亦無即受確認判決之法律上利益。是以被上訴人為變更之訴，請求確認上訴人就系爭116地號土地設定之5,000萬元抵押債權及補償費優先受償權均不存在部分，亦屬於法無據。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴人乙○○、丙○○應將設定於坐落台中市○○區○○段第112、113地號土地，登記日期89年07月20日、收件號第281910號及登記日期89年08月31日、收件號第353820號之抵押權各5000萬元塗銷。㈢確認上訴人乙○○、丙○○就坐落台中市○○區○○段第116地號土地，登記日期89年07月20日、收件號第281910號及登記日期89年08月31日、收件號第353820號各5000萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。㈣確認上訴人乙○○、丙○○就坐落台中市○○區○○段第116地號土地經台中市政府以95年10月16日府地用字第0950213094號函發給之地價補償費計31,718,960元部分無優先受償權。㈤訴訟費用由上訴人共同負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決所載相同者均予以引用外，另補稱：
㈠按「被害之是否直接，應以犯罪行為與受害之法益有無直接
關係以為斷，受害之法益如為個人法益，其被害之個人固屬有權自訴；但受害之法益為國家法益，如偽證罪、湮滅證據罪等，因直接受害者為國家，個人不過因此而間接受害，則不得提起自訴。若國家社會法益與個人法益同被侵害，如放火罪、偽造文書罪等，因國家社會與個人均為直接被害人，個人自有權提起自訴（司法院26年院字第1702號解釋及最高法院26年上字第2337號判例參照）。準此，被告所犯為偽造文書罪者，係國家社會法益與個人法益同被侵害，國家社會與個人均為直接被害人，亦即因犯罪而直接受有損害之人，應得提起自訴，亦屬有告訴權人。又「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之」（參最高法院67年度第5次民事庭庭推總會決議㈡及最高法院69年度第7次民事庭會議決議）。是以債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人確得依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記；亦即第三人上開行為確屬侵權行為，其應塗銷登記以回復債權人之損害。
㈡本件被上訴人為訴外人洪碧雲之債權人，上訴人二人與訴外
人洪碧雲雙方均明知無5000萬元之債權債務關係存在，竟共謀先後二次就系爭土地向地政機關虛偽設定擔保額各為5000萬元之系爭抵押權登記，致使承辦公務員將虛偽不實之事項登載於公文書，足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性與洪碧雲之債權人甲○○、合庫銀行之犯罪事實，業經刑事法院判決認定屬實，載明於判決之犯罪事實欄，並據以判處其該當「共同連續使公務員登載不實罪」確定在案（見本院94年度上易字第765號刑事判決之犯罪事實欄所載）。
上訴人所犯使公務員登載不實罪（即偽造文書罪），依據前揭司法院解釋及最高法院判例意旨所示，係同時侵害國家社會法益與個人法益之犯罪，國家社會與個人均為「直接被害人」，故被上訴人自為上開犯罪之直接被害人，得提起本件附帶民事訴訟。
㈢本件刑事判決（即本院94年度上易字第765號）所載上訴人
被訴偽造文書（刑法第241條）之「犯罪事實」既載明「足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性與洪碧雲之債權人甲○○、合庫銀行」。故因上開犯罪事實而受損害者，除地政機關之外，尚有「洪碧雲之債權人甲○○、合庫銀行」甚明，而非僅是地政機關。況且，本件上訴人所涉使公務員登載不實罪之刑事案件，檢察官曾為二次不起訴處分，被上訴人均以告訴人身份先後提起二次再議，終經檢察官起訴，更堪認被上訴人確為上開犯罪之直接被害人。再依前揭民事庭庭推總會決議，本件債務人洪碧雲欲免其財產被強制執行，與第三人（即本件上訴人二人）通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，第三人之行為確已該當侵權行為，被上訴人自得依侵權行為之法則請求第三人塗銷登記。從而，被上訴人依據侵權行為法則向上訴人二人提起本件附帶民事訴訟，請求塗銷系爭抵押權之登記以回復損害，應屬合法。至於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效，乃另一時效抗辯及訴訟有無理由之問題，並非起訴是否合法之問題。
㈣按抵押權係就供擔保之不動產所賣得之價金優先受償之權，
係以支配不動產之交換價值，確保債權之清償為目的，具有優先於普通債權人受償效力之擔保物權（民法第860條）。
而不當得利之類型，有一方因他方之給付而受利益，並致他方受損害之情形，學者謂之「給付不當得利」。另有受益非本於受損者的給付而生之不當得利類型，學者謂之「非給付不當得利」，其發生事由有三：1.由於受益人、受損人或第三人之行為。2.由於法律規定。3.由於自然事件。其中出於受益人行為者，有因受益人之侵害權益行為而生之不當得利請求權；此類不當得利，只要因侵害應歸屬於他人權益而受利益，即可認為基於同一原因事實「致」他人受「損害」，不以有財產移轉為必要，換言之，其所謂受利益致他人受損害，係指取得權益（財貨）內容應歸屬於他人之利益而言，且其損、益之內容不必相同（參照 王澤鑑 著不當得利，及最高法院55台上字第1949號、65台再字第138號判例）。
㈤本件被上訴人為訴外人洪碧雲之普通債權人，此債權之權益
內容，即是對於洪碧雲之全部財產於債權額範圍內得為求償。惟被上訴人對 洪於碧雲 之債權成立後，洪碧雲與上訴人二人竟為避免洪碧雲之債權人（如被上訴人）對洪碧雲之財產強制執行以請求清償，均明知渠等之間無5000萬元之債權債務關係，仍共謀先後二次虛偽設定擔保債權為5000萬元之一般抵押權予上訴人二人，使上訴人就系爭土地取得抵押權之順位（財產權），享有優先於普通債權人（如被上訴人）受償5000萬元之利益，致使普通債權人（如被上訴人）向洪碧雲行使債權、就系爭土地取得拍賣價金之求償權利落空而受有損害，且上訴人二人取得抵押權並無法律上原因。而系爭土地原僅為訴外人 張朝欽 設定第一順位之600萬元最高限額抵押權予丙○○，並無其他順位抵押權，且洪碧雲並無其他財產可供求償（按：被上訴人已取得債權憑證，顯然洪碧雲並無其他財產可供執行），則若對系爭土地進行拍賣，被上訴人原可取得拍賣價金，以實現債權，此權益原應歸屬於被上訴人；而上訴人二人虛偽設定一般抵押權5000萬元，受有優先受償之權益，惟上開受償之權益，原應歸屬於被上訴人，因上訴人二人之侵害行為而遭剝奪，足堪認為係基於同一原因事實受利益致他人受損害。故被上訴人得基於不當得利請求權，請求塗銷系爭抵押權登記，以返還所受利益，而被上訴人之損害亦得藉此回復。
㈥已遭台中市政府徵收之系爭台中市○○區○○段○○○○號土
地部分，其原設定抵押權之抵押權物上擔保性並未消滅，被上訴人得變更聲明，提起確認之訴：按「抵押權因抵押物滅失而消滅。但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之」（96年修正前民法第881條第1項），此即民法關於抵押權「物上代位性」之具體規定。則抵押權係以支配抵押物之交換價值，以作為債權優先受償為目的之物權，故抵押物毀損、滅失後，如有交換價值存在，無論其型態為何，均屬抵押物之價值變形物，應仍屬抵押權所支配之對象。此項抵押權人依物上代位所得行使之擔保權，其性質於修法前係採「擔保權之延長說」（參照 謝在權 著民法物權論中冊修訂二版）。又「原審既認被上訴人應給付之補償金，上訴人得依民法第881條規定行使物上代位權，則該抵押權即當然移存於得受之賠償金之上（參照最高法院59年台上字第313號判例意旨）。此擔保物權之代物擔保性，因擔保物之滅失而當然發生，故上訴人之物上代位權不待向被上訴人行使而後發生」，最高法院亦著有78年台上字第1509號判決，此即採「擔保權之延長說」。準此，抵押物雖滅失，惟抵押權即當然移存於得受之賠償金，此項擔保物權之代物擔保性，因擔保物之滅失而當然發生，得受之賠償金仍屬抵押權所支配之對象，抵押權人對之仍具有優先受償權。本件系爭116地號土地係於訴訟中即95年10月間遭台中市政府徵收，並發放地價補償費31,718,960元完畢（按：本件抵押權人即上訴人二人尚未領取地價補償費），抵押物因徵收而法律上滅失。雖抵押權設定登記因徵收而塗銷，惟上訴人二人對洪碧雲虛立之5000萬元抵押債權並未消滅，且原本抵押權之物上擔保性，於抵押物滅失時即當然移存於上開地價補償費，其擔保權延長於上開地價補償費之上，故上開地價補償費仍屬上訴人二人得支配之對象，上訴人二人仍具有優先受償效力。故系爭116地號土地之抵押權物上擔保性並未消滅，並無民法第
181條但書所規定「其他情形不能返還」之適用。㈦被上訴人得變更聲明，提起確認之訴：承上所述，本件於發
回前第二審之訴訟中，因系爭116地號土地被徵收，於95.10.16發給地價補償費後，於95.11.17塗銷系爭116地號土地之抵押權登記，致本件被上訴人再請求塗銷抵押權登記已不可能，故本件情事已發生變更。則就訴訟法而言，被上訴人自得依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2、4款規定，為聲明之變更。就程序上而言，按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係存否不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去而言。查系爭116地號土地之抵押權設定登記經徵收而塗銷登記後，上訴人二人得因其虛偽設定之抵押權，就系爭116地號土地所發放之地價補償費，享有較普通債權優先受償之效力，該虛偽設定之抵押權所擔保之債權金額高達1億元，惟系爭116地號土地之補償費僅3千餘萬元，則勢必完全排斥洪碧雲之普通債權人（如被上訴人）實現債權，而生損害於被上訴人對洪碧雲就系爭116地號土地之求償權利。則本件顯因系爭5000萬元之抵押債權及對上開地價補償費之優先受領權等法律關係存否不明確，致被上訴人在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人二人之確認判決除去；故被上訴人顯有即受確認判決之法律上利二人就系爭116地號土地所設定各5000萬元之抵押權擔保之債權不存在，並請求確認上訴人二人就系爭116地號土地經台中市政府以95年10月16日府地用字第0950213094號函發給之地價補償費計31,718,960元部分無優先受償權，乃於法有據，應予准許。
㈧上訴人二人與洪碧雲間，並無各5000萬元之擔保債權存在，
渠等通謀虛立5000萬元債務暨虛偽設定系爭抵押權，依民法第87條規定，均屬通謀而為之虛偽意思表示，均為無效；且上訴人二人之行為，亦屬悖於公共秩序與善良風俗之行為，依民法第72條規定亦為無效：按表示人與相對人通謀而為意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條所明定。次按普通抵押權所擔保之債權，乃確定之債權，須設定時已屬確定之特定債權使得為之（謝在權著，民法物權論）。且按「一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權：：：而當事人間究成立何種抵押權，應以設定登記之內容為斷」（最高法院90年台上字第1022號判決）。本件刑事案件所確定之犯罪事實為「洪碧雲所有依89年07月之公告現值計算，價值共計4261萬7300元之坐落臺中市○○區○○段第112號、第113號、第116地號等3筆土地，日後有可能經政府以高速鐵路通過為由，以公告現值1.4倍之徵收補償金共計5966萬4220元加以徵收。復因洪碧雲於89年07月間，資金週轉不足，急於求現，乃於89年07月17日，透過 陳世明 之仲介，將其所有上開3筆土地，以3000萬元（其中150萬元部分，直接抵償先前洪碧雲積欠乙○○之150萬元債務；其中500萬元部分，直接抵償先前洪碧雲積欠丙○○之500萬元債務；其中1350萬元部分，直接交付予 吳永井 ，代為清償先前洪碧雲積欠吳永井之1350萬元債務。扣除上開部分後，洪碧雲實際上僅取得1000萬元）之代價，出售予欲投資購買上開三筆土地，再等待政府公告徵收而謀利之丙○○、乙○○姊、弟二人。且因上開
3筆土地依法如須由丙○○、乙○○二人繳納土地增值稅時（依土地稅法第5條第1項第1款固規定，土地為有償移轉者，其土地增值稅之納稅義務人為原所有權人。但同法第5之1條前段又規定，土地所有權移轉，其應納之土地增值稅，納稅義務人未於規定期限內繳納者，得由取得所有權之人代為繳納），在繳納高額之2493萬6486元之土地增值稅，辦理所有權移轉登記後，日後縱經政府依法公告以5966萬4220元之代價徵收，買方在加計利息等因素後，勢必將毫無利益可圖。但如暫不辦理所有權移轉登記，日後經政府依法公告徵收時，因依法（土地法第196條、平均地權條例第42條第1項、土地稅法第39條第1項參照）並無須繳納上開2493萬6486元土地增值稅，買方則有利可圖。買賣雙方遂約定：如上開土地因地目為原（農業用地），或使用分區為河川區，而依法經稅捐機關核定無須繳納土地增值稅時，買賣雙方將如期辦理所有權移轉登記。惟倘上開土地須繳納土地增值稅時，則暫不辦理所有權移轉登記，僅由賣方先辦理設定擔保債權額為5000萬元之抵押權登記予買方，等待日後政府加以徵收，或依法無庸繳納上開土地增稅時，再辦理所有權移轉登記，藉以規避上開2493萬6486元之土地增值稅。此外，因向稅捐機關申請以上開土地之使用分區為河川區或農業用地為由，而核定免徵土地增值稅之手續，曠日費時，買方丙○○、乙○○二人遂擔心賣方洪碧雲不知是否尚有積欠其他不詳之債權人鉅額債務，為免在向稅捐機關辦理上開3筆土地免徵土地增值稅，及向地政機關辦理土地所有權移轉登記之過程中，上開3筆土地突遭洪碧雲之債權人，加以查封登記，或遭洪碧雲以該3筆土地為他人辦理設定其他抵押權登記，甚而將之以「一地二賣」之方式出賣予他人，致無法順利完成上開3筆土地之所有權移轉登記予買方。買賣雙方乃約定：在買方丙○○、乙○○二人支付予賣方洪碧雲1000萬元之訂金後，賣方洪碧雲即須先以上開3筆土地為買方丙○○、乙○○二人設定五千萬元之抵押權登記。如上開3筆土地順利得以獲准免徵土地增值稅時，買賣雙方再繼續辦理所有權移轉登記予買方。屆時上開5000萬元之抵押權登記亦將因抵押權人與所有權人同一，而歸於消滅。但如上開3筆土地依法須繳納土地增值稅時，買賣雙方將暫不辦理所有權移轉登記，且賣方洪碧雲須再以上開3筆土地，為買方設定擔保債權額為5000萬元之抵押權設定登記。洪碧雲、丙○○及乙○○三人於謀議既定後，乃共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，均明知買賣雙方間實際上並無5000萬元債權債務關係存在，於89年07月17日（當時買方丙○○、乙○○二人僅給付賣方洪碧雲1000萬元之訂金，其餘2000萬元價金尚未給付），委由不知情之土地專業登記代理人張文彥，利用其於89年07月18日，代為向臺中市中興地政事務所，申請辦理以洪碧雲所有上開3筆土地為擔保，並以洪碧雲為債務人，為債權人乙○○設定擔保債權額為5000萬元之抵押權登記，致使無實質審查權限之該所承辦公務員，於89年07月20日，將該不實之事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性與洪碧雲之債權人甲○○、合作金庫銀行股份有限公司（業於90年5月7日以債權人身分，向臺灣臺中地方法院聲請對上開3筆土地為假扣押之查封登記）及洪碧雲之其他債權人。嗣洪碧雲、丙○○及乙○○等三人於89年8月5日，向臺中市稅捐稽徵處以上開土地之使用分區為「河川區」為由，申請免徵土地徵值稅，並未獲准，而核定應繳納土地增值稅2493萬6486元。
其等三人乃共同承前同一使公務員登載不實之概括犯意聯絡，均明知買賣雙方間實際上並無五千萬元債權債務關係存在，再度於89年08月25日（當時買方丙○○、乙○○二人共計已給付賣方洪碧雲2990萬元之價金，僅剩10萬元價金尚未給付），委由不知情之土地專業登記代理人張文彥，利用其代為向臺中市中興地政事務所，辦理以洪碧雲所有上開3筆土地為擔保，並以洪碧雲為債務人，為債權人丙○○設定擔保債權額為5000萬元之抵押權登記，致使無實質審查權限之該所承辦公務員，於89年08月31日，將該不實之事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性與洪碧雲之債權人甲○○、合庫銀行及其他洪碧雲之債權人」。由此刑事確定判決所認定之犯罪事實可知，本件上訴人二人係為圖徵收後之更高獲利，規避繳納系爭買賣土地之土地增值稅，方與洪碧雲約定先後二次設定擔保債權額為5000萬元之一般抵押權登記予上訴人二人，等待日後政府加以徵收，或依法無庸繳納上開土地增稅時，再辦理所有權移轉登記。故89年7月間第1次及89年8月間第2次設定系爭抵押權登記當時，並無所謂各5000萬元之擔保債權存在，上訴人二人及洪碧雲均明知上情，且明知設定抵押權僅係為等待徵收，以規避土地增值稅之繳納；則本件所謂之擔保債權5000萬元暨先後二次所設定之系爭抵押權，均屬通謀虛偽意思表示所致，均應屬無效；且上訴人二人之行為，亦屬悖於公共秩序與善良風俗之行為，依民法第72條規定亦為無效。從而被上訴人訴請塗銷系爭112、113地號土地之抵押權登記，並請求確認系爭116地號土地之擔保債權不存在及補償費優先受償權不存在，應屬有據。
㈨綜上所述，本件被上訴人為刑事確定判決所認定犯罪事實之
被害人，因上訴人二人之犯罪而受損害，得基於侵權行為及不當得利之法律關係，依刑事訴訟法第487條第1項規定提起本件刑事附帶民事訴訟；且上訴人二人係通謀虛偽設定系爭抵押權，其意思表示應屬無效，被上訴人訴請判決如聲明所示，應為有理由。
理由
一、被上訴人主張：原審同案被告洪碧雲前向被上訴人陸續借款1220萬元，被上訴人已取得執行名義（債權憑證），並據以聲請強制執行。洪碧雲因恐其所有坐落台中市○○區○○段第112、113、116地號之系爭土地遭人強制執行，除將系爭土地出賣予上訴人乙○○、丙○○，並與之共謀不辦理土地移轉登記，虛偽設定（第二、三）順位抵押權各5000萬元，並辦理抵押權設定登記，致被上訴人受有求償困難之損害，渠等因此犯共同連續使公務員登載不實罪經台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴，法院判刑確定在案（起訴案號：93年度偵續一字第32號；判決案號：台灣台中地方法院94年度易字第269號、本院94年度上易字第756號）。爰依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請原審同案被告洪碧雲及上訴人丙○○、乙○○應就上述三筆系爭土地，其上登記日期89年07月20日收件第281910號、登記日期89年08月31日收件第353820號之抵押權各五千萬元予以塗銷之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人等二人就其所受敗訴判決部分提起上訴（原審同案被告洪碧雲就其所受敗訴判決部分則未據聲明不服）後，被上訴人並為訴之變更，聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴人乙○○、丙○○應將設定於坐落台中市○○區○○段第112、113地號土地，登記日期89年07月20日、收件號第281910號及登記日期89年08月31日、收件號第353820號之抵押權各5000萬元塗銷。㈢確認上訴人乙○○、丙○○就坐落台中市○○區○○段第116地號土地，登記日期89年07月20日、收件號第281910號及登記日期89年08月31日、收件號第353820號各5000萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
㈣確認上訴人乙○○、丙○○就坐落台中市○○區○○段第116地號土地經台中市政府以95年10月16日府地用字第0950213094號函發給之地價補償費計31,718,960元部分無優先受償權。
二、上訴人則以：㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」（民法第197條第1項前段）。又「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人『實際知悉』損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為，經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」（最高法院72年度台上字第738號判例意旨參照）。被上訴人於92年01月02日向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，其告訴狀記載「告訴人乃向地政事務所查閱洪碧雲之土地狀況，竟發現被告洪碧雲於89年7月20日及89年8月31日（在告訴人借款給洪碧雲後）將其名下位於台中市○○區○○段0112、0113、0116地號3筆土地，全部各以5000萬元設定抵押權給另2位被告乙○○及丙○○，使該3筆土地無殘值可供告訴人強制執行」、「綜上所述，被告洪碧雲、乙○○、丙○○3人為隱匿洪碧雲財產，共同為「不實」抵押權設定而「損害」告訴人權益之行為，應犯有刑法第210條偽造文書罪及同法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪」。足證被上訴人於92年1月2日以前即已對其所主張侵權行為之損害及賠償義務人確實有所知悉。被上訴人於準備書狀辯稱：「於報案之『初』認系爭三筆土地計有三億元之高額抵押權設定，顯然違反常情，因而認有犯罪嫌疑始提出刑事告訴，其對於抵押權之實際金額及為買賣而虛偽設定抵押權等情形則一無所悉」云云，與告訴狀記載有違，自不足採。退步言，縱認上訴人2人有關抵押權之設定，係虛偽不實且構成侵權行為，告訴人亦於92年1月2日提起告訴時，即已知悉洪碧雲與上訴人2人所為之抵押權設定屬侵權行為，且其債權因系爭3筆土地無殘值可供執行，而受損害，並知悉其賠償義務人為洪碧雲與上訴人2人，其侵權行為之2年消滅時效，自應於92年1月2日提起告訴時即開始起算，然被上訴人卻遲至94年3月1日始提出本件訴訟，顯逾2年侵權行為損害賠償請求權時效，上訴人2人自得援引時效抗辯，拒絕塗銷。㈡系爭不動產買賣契約書第13條特別約定事項，記載明：「本買賣標的為都市計畫行水區，買賣如須繳交土地增值稅，甲、乙雙方同意由甲方設定抵押權，並保證同意該土地徵收時，一切收益歸甲方所有並無條件配合甲方領取」等語，足徵本件抵押權之設定在於擔保買賣價金『及』系爭土地徵收之一切利益，並有抵押權設定契約書利息欄載明「買賣契約擔保無利息」等字樣可證（此記載係要證明雙方就抵押權之債權金額，係買賣契約的擔保，並非借款，故特別註明沒有利息）。況抵押權之設定，義務人洪碧雲必須提供印鑑證明、身分證影印本，始得設定，再本件抵押權設定契約書，均經義務人洪碧雲『親自』簽名。準此，系爭抵押權之設定，確是出於洪碧雲與丙○○、乙○○雙方合意所為，自無虛偽不實可言。㈢我國民法雖無抵押權從屬性之直接明文，然通說與實務上均認抵押權有此種特性。此種從屬性於實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須『實行抵押權』，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問。最高法院47年台上字第
535號判例謂「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許」亦同此意旨。㈣按「水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，經主管機關報請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之」、「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已為私有者，得由主管機關依法徵收之」、「依前條規定限制使用之私有土地，得以依區段徵收或水利地重劃等方式，辦理用地之取得」（水利法第82條、第83條、第83條之1第1項）。查系○○○區○○段112、113、116地號土地，位處烏日高鐵站附近，於84年02月15日台中市都市計畫主要計畫通盤檢討時，已編定為『河川區』，且系爭3筆土地均位於筏仔溪河川尋常洪水位○○區○○○○道治理計畫用地範圍內。準此，系爭3筆土地既已於84年編為河川區，他日必定會由政府依水利法之規定予以徵收。是上訴人主張於89年07月17日系爭土地買賣時，已足認定必會由政府徵收一節，係屬實在。依土地徵收條例第30條「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地值時評定之」之規定及政府徵收土地補償費，向以徵收當時土地公告現值加成計付之慣例，此證諸系○○○區○○段○○○○號土地之地價補償費為3,171萬8,960元（按係以公告現值每平方公尺5,200元×116地號面積4,357平方公尺×1.4倍而得），另有地上物農作物補償經費7,500元；施工獎勵金52萬2,840元（見經濟部水利署第三河川局95年3月13日水三產字第09550021810號函說明二）即足證之。本件系爭抵押權之設定當時，所為擔保之徵收利益，自屬可得確定之債權。系爭抵押權之設定，既係在擔保上訴人2人之價金債權及系爭土地將來徵收時之徵收利益含土地徵收補償費、地上物補償費（系爭土地種植為數甚多之香蕉、綠竹筍、蔬菜）及工程配合獎勵金即自動拆遷獎勵金522,840元等，此觀系爭不動產買賣契約書第9條、第13條之約定自明。準此，上訴人2人買賣價金於契約上已載明共3000萬元，而徵收利益姑且不計農作物補償費及配合施工獎勵金，單以設定當時系爭土地公告現值每平方公尺4,300元計算，即高達5,966萬4,220元，又土地公告現值逐年調高，已成一定之趨勢，即以94年系爭土地公告現值每平方公尺5,200元計算，系爭土地之徵收補償費已超出7,215萬2,080元，則他日實際徵收時，徵收補償費因公告現值調高更會高於7,215萬2,080元，已足預定；另地上物補償費亦有固定核算公式，可得預定；自動拆遷獎勵金522,840元亦然。是上訴人2人與洪碧雲就此土地徵收之將來確定發生之債權為被擔保之債權，亦即此部分債權之發生雖屬於將來，但其數額已預定者，揆諸前揭說明，在該債權發生前亦得為抵押權之有效設立登記，上訴人2人要無涉犯刑法使公務員登載不實之罪責，且無虛偽可言。上訴人等就被上訴人之債權並無任何不法之加害行為，灼然甚明。請求廢棄原審不利上訴人之判決，駁回被上訴人在第一審之訴及其在二審所為變更之訴，資為抗辯。
三、按故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，此觀民法第184條第1項前段、第213條第1項規定自明。準此，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633號判例意旨參照）。且侵權行為之被害人所得請求回復其損害發生前之原狀，應指其原有之權利或利益被侵害者而言，茍其請求之事項全涉及他人而不屬自身之權益，即非因犯罪而受損害之人，自不得於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟。本件被上訴人對原審同案被告洪碧雲及上訴人乙○○、丙○○提起刑事附帶民事訴訟，主張依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請塗銷系爭抵押權登記，並為訴之變更，確認第116地號土地抵押權所擔保之債權不存。惟依刑事確定判決（即本院94年度上易字第765號）所載上訴人被訴偽造文書（刑法第214條）之「犯罪事實」係：「洪碧雲所有之系爭土地日後可能經政府以5966萬餘元徵收：：：但因其資金週轉不足，急於求現，乃將系爭土地以3000萬元售予乙○○、丙○○二人，雙方為規避2493萬餘元之土地增值稅，並為避免在過戶期間遭洪碧雲之債權人查封或洪碧雲為其他之處分，渠等均明知買賣雙方間實無5000萬元之債權債務關係存在，竟共同謀議先後二次就系爭土地向地政機關設定擔保債權額各為5000萬元之系爭抵押權登記，致使承辦公務員將該不實之事項登載於公文書」等情，此有上開刑事確定判決可稽。準此，因上開犯罪事實所受損害者，應為承辦該抵押權登記之地政機關，並非被上訴人甲○○。且上訴人乙○○、丙○○二人與洪碧雲就洪碧雲所有系爭土地共同設定系爭抵押權之行為，亦未對被上訴人甲○○之權利或利益為任何處分或為其他行為。雖上開刑事確定判決之犯罪事實記載「足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性與洪碧雲之債權人甲○○、合庫銀行」云云。然依前述說明，本件系爭抵押權之設定登記，縱認係屬「明知為不實之事項」而使公務員登載不實，亦因未對被上訴人甲○○之權利或利益為任何處分或為其他行為，被上訴人甲○○非上開犯罪事實所受損害者，不因刑事確定判決之犯罪事實併為前開記載，而影響被上訴人甲○○是否為本件犯罪被害人之認定。再洪碧雲與上訴人間，既有將系爭土地以3000萬元買賣之前提存在，雙方僅因規避土地增值稅，而暫不辦理所有權移轉登記，但為避免在過戶前遭查封或其他處分，而為系爭抵押權之設定登記，則被上訴人甲○○縱對洪碧雲有普通債權，仍難以直接受害人自居。被上訴人援引得以提起自訴或可行使代位權之相關案例，認其為受害人，可訴請塗銷等語，充其量僅係得依其他事由提起民事訴訟而已，仍不得於刑事訴訟程序附帶為請求。從而，本件上訴人乙○○、丙○○二人抗辯稱：被上訴人甲○○並非民法特別規定得對加害者請求損害賠償之被害人，縱其形式上為洪碧雲之債權人，仍不因上訴人乙○○、丙○○二人設定系爭抵押權之行為而受有損害。故被上訴人甲○○縱受有損害，得另提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟中提起附帶民事訴訟等情，自屬可採。被上訴人提起本件附帶民事訴訟，於法即有未合。
四、綜上所述，本件被上訴人提起附帶民事訴訟，主張依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請洪碧雲及上訴人丙○○、乙○○應就系爭土地，其上登記日期89年07月20日收件第281910號、登記日期89年08月31日收件第353820號之抵押權各五千萬元予以塗銷之判決。嗣又為訴之變更，請求上訴人應將設定於系爭第112、113地號土地，登記日期89年07月20日、收件號第281910號及登記日期89年08月31日、收件號第353820號之抵押權各5000萬元塗銷。並確認上訴人就系爭第116地號土地，登記日期89年07月20日、收件號第281910號及登記日期89年08月31日、收件號第353820號各5000萬元之抵押權，所擔保之債權不存在；確認該筆第116地號土地經台中市政府以95年10月16日府地用字第0950213094號函發給之地價補償費計31,718,960元部分上訴人無優先受償權，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人應將設定於系爭第112、1
13、116地號土地上之抵押權塗銷，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴。而被上訴人變更之訴部分，亦為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年1月21日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹錫朋中華民國98年1月22日
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