裁判字號：最高法院97年台上字第4721號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七二一號上訴人甲○○（姓名、年籍等身分資料詳卷）選任辯護人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月六日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二０三七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原判決理由欄
一、證據能力（一）表示，上訴人警詢陳述錄音帶經歷審勘驗，尚無違反上訴人自由意志陳述之情形，又上訴人曾向警員陳述卷附切結書係其自己簽的，亦據證人即當日製作筆錄之警員詹○賢於第一審證述明確，故上訴人警詢自白及卷附切結書，均認有證據能力等語。惟按訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，司法警察或司法警察官詢問犯罪嫌疑人時，亦有準用；刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二定有明文。上訴人於第一審民國九十一年七月二十九日審理時陳述稱警察口述命其照念，警員是等全部電腦筆錄做完，我簽完名後，再補做錄音的等語。而證人詹○賢先證稱係一面問一面錄音，打字時會暫停錄音等語，經當庭勘驗警詢錄音帶結果，與其所述不符時，證人則改稱會不會是作筆錄現場很吵雜，無法錄音，後來到另一個地方錄音造成的，我忘記了等語。可知本件警詢筆錄作成時確實未全程錄音，歷審所勘驗者係違法另行製作之錄音帶，並作為認定上訴人係出於自由意志陳述之依據，已有以違法偽作之前提證據作為認定結果證據合法之違背法令。上訴人於第一審並稱該警詢筆錄並非是自由意志下簽的，係受警員以強暴、脅迫等不正方法取得。上訴人於審判程序中一再提出警詢筆錄乃非出於任意性之抗辯，原判決未令檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，顯然有未依採證法則及違反刑事訴訟法第一百五十六條第一、三項之違背法令。又查系爭切結書係因賴○銘請議員到上訴人工作場所張揚相脅，上訴人不得已方簽立，業經證人賴○銘、趙○慧證述屬實，應無證據能力。原判決僅以上訴人曾陳述卷附切結書是上訴人自己簽的，即認有證據能力，並引為不利於上訴人之證據，有判決違反採證原則及不適用法則之違背法令。且上訴人於警詢中亦稱該切結書內容與事實有出入，原判決未予審酌，亦未說明，有判決理由不備之違背法令。（二）原判決理由欄一、證據能力（二）以證人Ａ女（代號0000－0000，000年0月0日生，姓名、年籍等身分資料詳卷，下稱Ａ女）警詢陳述較近於案發時間，且有社工人員陪同在場，足認有較可信之特別情況有證據能力等語。按所謂「具有較可信之特別情況」，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決所認已屬不當。Ａ女警詢證言究竟如何與第一審不符，如何特別可信，原判決未一一究明，有適用刑事訴訟法第一百五十九條之二不當之違法。且若警詢證言與第一審不符，而警詢證言具有特別可信性，原判決於第四頁第十五行以下又同時引用證人Ａ女於審判及警詢中之證言，有判決理由矛盾之違法。（三）原判決理由一、證據能力（三）以證人Ａ女於偵查、第一審及Ａ１（Ａ女之母，姓名、年籍等身分資料詳卷，下稱Ａ１）於第一審之陳述，均屬刑事訴訟法九十二年九月一日修正施行前之偵審程序中所為，又均於該法施行前提出於第一審，並依舊刑事訴訟法定程序踐行調查，證人Ａ女、Ａ１上開陳述均認有證據能力。按上開修正刑事訴訟法施行前已依法定程序調查而不受刑事訴訟法修正影響者，係指事實審法院依修正前之刑事訴訟法所規定之審理原則及所定各種證據之調查方式踐行調查之程序，不得僅止於提示證人之訊問筆錄或告以要旨，由上訴人對該筆錄內容為承認或否認之答辯，否則難謂為合法。而被害人、告訴人為被告以外之人，本質上屬於證人，如以其等為證據方法，應依人證調查程序調查之。卷查：檢察官於偵查中、第一審法院九十一年九月二十四日傳訊被害人Ａ女，未命Ａ女具結，亦未告以具結之義務及偽證之處罰，且未傳喚上訴人或通知其辯護人到場，另未向Ａ女提示偵查筆錄或詢問偵查中所述是否確實；另更一審再度傳訊Ａ女出庭，雖有命Ａ女具結，針對Ａ女偵訊筆錄，亦未踐行調查程序，且Ａ女於更一審所為證述顯與偵訊中不同，則原判決針對Ａ女之偵訊筆錄，難謂已為合法調查。原判決以Ａ女之陳述依舊刑事訴訟法定程序踐行調查，認具證據能力，而予採用，有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定。（四）原判決事實欄認定上訴人最後一次犯罪行為係在九十年八月中旬，惟遍尋原判決理由，未見原判決認定之依據，已有判決不備理由之違背法令。再者原判決引述上訴人證言，最後一次是在九十年四月二十二日，證人黃○中證言係稱八十六年至八十九年間，與原判決所認八十四年至九十年八月中亦有出入，原判決有判決理由矛盾之違背法令。（五）若真如被害人Ａ女歷次指訴所證稱上訴人確實於Ａ女之母親睡於旁邊對伊為猥褻行為，Ａ女或推開上訴人或尖叫或大聲斥責上訴人，則其母豈有不知上訴人對Ａ女為猥褻行為之道理？何須經由Ａ女告知方知上訴人對Ａ女為猥褻行為？證人即Ａ女之妹既於五歲之後即與Ａ女同住，而Ａ女房間除喇叭鎖外，尚有門栓，且由外無法開啟，Ａ女又供稱上訴人係於Ａ女房間對Ａ女為猥褻行為，則Ａ女怎可能於睡前不將房門上鎖，原審以Ａ女之妹於上訴人行為期間年齡尚小，無法記憶門房是否天天上鎖，即認Ａ女之妹所述不可採，漏未審酌，若Ａ女之妹所述屬實，則Ａ女在可能受到猥褻之心情下，依常理為防止上訴人之行為，自會上鎖，原判決之認定違反採證原則。且Ａ１亦證稱Ａ女有告知但未親眼看過等語，若Ａ女房門真未上鎖，Ａ女陳述其遭猥褻時有抗拒、呼喊之行為，則居然六年內全未驚動一起同睡之Ａ女之妹及夏日會一起同睡之Ａ女之母，與經驗法則不符。本案發生後Ａ女不但與上訴人出遊、每天請上訴人以摩托車載其上學、現在更與上訴人生活於一處，是Ａ女於九十三年四月所寫字條表示其因家中雙方父母長期不和，所以透由這種方式引開他們的注意力，自屬真實，且據Ａ女之妹證稱是Ａ女主動書寫，Ａ女之妹在一旁發現，後二人一起將該手稿交給上訴人，則Ａ女顯非如原判決所示係出於親情壓力，此Ａ女之妹所為有利於上訴人之證言，原判決未予採用亦未說明何以不採之原因，仍為上訴人有罪之判斷，其判決有不適用採證法則、理由不備之違背法令。查Ａ女歷次陳述上訴人對其猥褻之時間，於高雄市女警隊稱最後一次為九十年八月上旬，於第一審稱八月二十七日八月中旬，於更一審稱持續有二年，推算最後一次應為八十六年，八十六年後上訴人就無對其猥褻各等語；前後竟有四年之差距。原判決以Ａ女警詢時受親情外力干擾較低而採信，未具體說明如何受到親情外力干擾，若Ａ女真受親情外力干擾，當直接否認上訴人有猥褻行為，亦不可再於更一審指訴上訴人有摸其胸部之行為；是Ａ女之證言於歷次訊問多所反覆，不足作為認定上訴人有猥褻犯行之基礎。即便Ａ女所述為真，其於九十五年十一月二十九日陳述上訴人猥褻行為約有二年左右，則最後一次行為約於八十六年間，依修正前刑法第二百三十六條及修正後刑法第二百二十九條之一、第二百二十七條，均為告訴乃論之罪，本件被害人Ａ女遲至九十年九月方提起告訴，顯已逾告訴期間，其他告訴權人迄今無人提起告訴，是本件顯有訴訟條件不具備，應為不受理判決，原判決漏未審查此點，其判決有不適用法則之違背法令。（六）證人賴○銘、Ａ１、陳○萍之證言皆係聽聞Ａ女而來，被害人Ａ女之證言已有重大瑕疵，不得作為認定上訴人有罪之證據，則證人賴○銘等聽聞Ａ女而來之證言，更不得採為不利於上訴人之證據，原判仍逕行採用，已有違反採證原則之違背法令，依證人賴○銘於偵查中所證，其對本案事實係聽聞之詞，且於事後亦發現被害人Ａ女有說謊現象。賴○銘於第一審稱其於通常保護令審理程序、偵查程序證言出於被害人誤導，否認以前證述之真實性。證人Ａ１於台灣高雄地方法院之證言，並未證稱Ａ女遭上訴人猥褻之事實，僅可證明因Ａ女鎖門而發生爭執。原判決又以上訴人顯有猥褻Ａ女之情，否則Ａ女無須與上訴人為此爭執，甚至出現情緒失控而對上訴人有持刀相向之舉，然Ａ女情緒失控之因素究竟為何？歷審均未向Ａ女問及失控之因素，而逕以推論方式認係因上訴人之猥褻行為所致，有判決不適用法則、應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。證人陳○萍於第一審程序之證言係依據Ａ女個人偏頗之論述，為聽聞之詞，經由陳○萍個人之推測而認定「比較像創傷症候群」、「受到父親長期亂倫性侵害造成心理創傷」並非客觀正確且失之偏頗，再者，Ａ女症狀來源為何？是否可能來自其他家庭原因？原判決以陳○萍所證認定上訴人顯有猥褻Ａ女之情，亦違反採證原則云云。
惟查原判決依憑證人Ａ女、Ａ１、賴○銘、詹○賢、黃○中、陳○萍之證言，上訴人於九十年四月二十二日簽立之切結書一紙、阮綜合醫院門診病歷表一份、高雄市立凱旋醫院九十年十月二十五日心理衡鑑報告、天主教康達家園九十年十一月十二日個案報告等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之判決，依修正前刑法連續犯之規定，從一重改判論處上訴人甲○○連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑一年十月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊於警詢筆錄所載是警察將筆錄內容做好簽完名，再照筆錄內容錄音，非伊自由意識下所為之陳述，警詢內容不實在；切結書也是伊在被逼迫情形下簽名，內容亦非真實；伊未趁Ａ女睡覺之際，將Ａ女之上衣拉起，撫摸Ａ女胸部乳房而為猥褻；因伊對於Ａ女管教較嚴，且對Ａ女課業要求嚴格，Ａ女因而對伊產生不滿而誣賴本案云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指上訴人「利用搭車及騎乘機車時撫摸Ａ女，並且經常在Ａ女洗澡時，公然打開浴室窗戶看Ａ女洗澡」等情，經調查證據之結果，認Ａ女關於此部分陳述前後不一，而上訴人對此始終否認，其他查無證據佐認，自難逕採為不利於上訴人之認定，因公訴人認此部分係屬起訴猥褻犯行之部分行為，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又（一）上訴人警詢筆錄，並無違反上訴人自由意志陳述之情形，業經第一審及原審勘驗錄音帶確認，並經證人即製作警詢筆錄之警員詹○賢於第一審證述明確（見第一審卷第四四、四七，上訴卷第七八頁）。切結書部分，上訴人於警詢時供稱：「切結書內容是我小舅子賴○銘寫的，經我確認後，於自由意識下簽名捺印，但內容部分與事實有些出入，因自己理虧，不敢辯駁，才簽下切結書…」等語，上訴人亦曾向警員陳述切結書係其自己簽的等情，亦據證人詹○賢於第一審證述明確（見第一審卷第四四頁）。原判決因認上訴人之警詢自白及卷附切結書，均有證據能力，並無上訴意旨所指採證違法或理由矛盾可言。（二）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，告訴人供述前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決就上訴人如何趁Ａ女睡覺之際，將Ａ女之上衣拉起，撫摸Ａ女胸部乳房而為猥褻多次等事實，係採用證人Ａ女於警詢、第一審通常保護令事件審理時、偵查、第一審、原審更一審所供證之被害經過情形。並以Ａ女嗣於九十六年一月八日原審更一審雖證稱：「國中和高一時，我就獨睡，當時上訴人沒有摸胸部；我國中後，我父親就沒有再摸我胸部」等語，然Ａ女係經學校老師帶同向警報案後，由社工人員陪同於警局應訊，且於警詢時曾表示「有將此事告訴我母親，……後來她就一直偏袒我父親」等語可證，足徵Ａ女於九十年九月三日警詢時受到親情外力之干擾程度較低，Ａ女於九十年九月二十四日第一審通常保護令事件訊問時仍指稱「上訴人在我國三、高一時，都是趁我睡覺時摸我胸部」等語。以Ａ女向警陳述關於上訴人猥褻犯行時，已是高一學生，依其經驗認知，衡情應無不知蓄意捏造事實而對其父提出猥褻罪行告訴之嚴重性，原判決因認Ａ女嗣於更一審改口所證上詞，係受親情等壓力或自我態度之調整，改求上訴人得受較有利之審判結果所致，並不足採。原判決就上述各證據，斟酌取捨，以上開理由詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，依上說明，並無違背經驗法則、證據法則或理由矛盾之違法情形。（三）九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。又告訴人之指訴，若無瑕疵，且查與事實相符，非不得資為判決之基礎。本件告訴人即Ａ女於偵查、第一審之指訴，Ａ１於第一審之指訴（均在九十二年九月一日前），係於修正刑事訴訟法施行前，Ａ女係本於告訴人之獨特地位而為陳述，Ａ１則為通常保護令事件之Ａ女法定代理人。揆諸上開說明，原審採為科刑之根據，並不違法。原判決並已說明Ａ女所為之上開陳述，並不因其未具結而無證據能力。上訴意旨執以指摘原判決違法，不得據為適法之第三審上訴理由。（四）證人Ａ女於偵查及第一審指證上訴人最後一次偷摸其胸部之時間為九十年八月中旬（見偵查卷第九頁背面、第一審卷第五七頁背面），原判決所引Ａ女於偵查及第一審之指訴（見原判決第四頁第十九行），亦與卷證相符，並無理由不備或理由矛盾之違法。Ａ女最後一次被上訴人猥褻之時間既為九十年八月中旬，則其於九十年九月三日提出告訴（見警卷第三、四頁），因刑法第二百二十七條之罪於刑法八十八年四月二十一日修正公布時已改為非告訴乃論之罪，自無上訴意旨所指逾告訴期間可言。（五）原判決並未採用賴○銘之證言作為認定上訴人有對Ａ女為猥褻行為之依據，證人陳○萍於第一審證稱由被害人的狀況來看是比較像創傷症候群等語，亦僅證明Ａ女之身心狀況，至於原判決引用證人Ａ１於第一審通常保護令事件審理時證稱：九十年年五月間我先生（指上訴人）和女兒（指Ａ女）在我房間內談話，我躺在床上，好像我女兒說我先生有進她的房間準備對她騷擾，我先生說他只是進去上廁所，兩個人因此起爭執，我女兒突然拿一把小刀殺我先生。我跟我女兒談上訴人對他性騷擾的事，我女兒說有等語，僅在說明Ａ女確有與上訴人發生爭執，有出現情緒失控而對身為生父之上訴人有持刀相向之舉（見原判決第七頁第一至一三行）。且係Ａ１親眼目睹耳聞之事，並非傳聞證據。又Ａ女之妹於原審雖證稱伊與Ａ女同睡，房間均有上鎖，外面無法開啟等語。然原判決已說明關於Ａ女房門有無上鎖一節，純屬Ａ女房間於睡覺當時之每日客觀情狀，以Ａ女所述上訴人猥褻犯行，時間長達數年之久，Ａ女與其妹年齡相差八歲，Ａ女之妹於上訴人犯行期間，僅屬二、三歲幼童至八、九歲之兒童，其對於當時Ａ女睡覺房間房門有無上鎖情形，應無特別加以注意而能於數年之後證述明確，故Ａ女之妹所述上情，衡諸客觀經驗法則，尚非全然無疑，不能逕採為有利於上訴人之佐認等語。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據，並說明其理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由之情形。至其餘上訴意旨，均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱不得採為合法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又公訴意旨指上訴人另犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪部分，業經原審判決無罪確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官張清埤法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
Ａ