裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1092號刑事判決
裁判日期：民國94年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1092號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第329號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第716號），提起上訴，及由檢察官移由原審法院轉送本院併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1433號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之安非他命壹包（驗餘淨重零點玖伍公克），沒收銷燬之；扣案之吸食器貳組，均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1780號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月16日釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同日以88年度偵字第810號不起訴處分確定。復於同年因2犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第661號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以88年度毒聲字第920號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於執行中停止戒治，嗣經該院以88年度毒聲字第2909號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月23日因執行完畢釋放，該案並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6664號提起公訴，遞經本院以88年度上易字第2759號判決處有期徒刑10月確定，甫於90年12月22日執行完畢。甲○○復3犯施用二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2295號提起公訴，由臺灣臺北地方法院於92年6月30日以92年度易字第396號判處有期徒刑8月，與另犯持第一級毒品罪經判處有期徒刑1年8月，合併定應執行刑為有期徒刑1年2月，再經本院於92年11月28日以92年度上易字第2121號判決上訴駁回確定。甲○○又自91年5月間起至92年1月19日止，連續多次施用第二級毒品安非他命，而4犯施用毒品罪，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93年1月9日以92年度毒偵字第2374號提起公訴，經臺灣臺北地方法院於94年3月21日以94（原審判決書記載為93）年度易緝字第3號判決判處有期徒刑10月，因檢察官提起上訴，經本院於94年5月17日以94年度上易字第544號判決上訴駁回確定，現正執行中。詎甲○○仍不知悔悟，於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年7月5日（起訴書記載為92年10月中旬某日，檢察官移送併辦意旨書記載為92年7月）起，至93年12月15日（起訴書記載為92年11月19日前4日內之某時，原審判決書記載為92年ll月l8日）止，在臺北市○○區○○○路○○巷○弄2之1號住處及臺北市各處，以將第二級毒品安非他命置於吸食器，再點火燃燒吸用煙燻之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命，平均約3天施用1次。為警先後於92年ll月18日晚間8時40分許及93年12月15日晚間7時40分許，分別在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前及臺北市○○區○○街與漢口街口查獲，前者並當場扣得甲○○持有之安非他命l包（淨重0.96公克，取0.01公克化驗，餘
0.95公克），及甲○○所有供施用安非他命所用之吸食器1組；後者則扣得其所有供施用安非他命所用之吸食器1組及與本件犯罪無關之機車鑰匙1把。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送原審法院轉送本院併案審理。
理由
一、被告甲○○於92年11月18日為警查獲所採尿液，經送請明生生物科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有該公司92年12月15日濫用藥物檢體檢驗報告1紙在卷（92年度核退字第2343號偵查卷第27頁）可稽；而扣案之透明晶體
1包（毛重1.19公克，淨重0.96公克，取0.01公克化驗，餘
0.95公克）經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成份，亦有臺北市政府警察局93年2月12日北市鑑毒字第827號鑑驗通知書附卷（同上偵查卷第24頁）可按；另有被告先後2次為警查獲各扣得其所有供施用安非他命所用之吸食器
1組扣案可資佐證。被告亦迭次供承有連續多次施用安非他命之犯行不諱，該被告本於自由意志所為不利於己之自白，核與事實相符，自堪採為對其不利認定之依據。另被告於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1780號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月16日釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同日以88年度偵字第810號不起訴處分確定。復於同年因
2犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第
661號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以88毒聲字第920號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於執行中停止戒治，嗣經該院以88年度毒聲字第2909號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月23日因執行完畢釋放等事實，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。本件事證明確，被告有於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，手法相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第661號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以88年度毒聲字第920號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6664號提起公訴，遞經本院以88年度上易字第2759號判決處有期徒刑10月確定，甫於90年12月22日執行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。公訴人雖僅就被告於92年10月中旬某日起至92年11月19日前4日內之某時止之施用第二級毒品安非他命犯行起訴，而未就事實欄所載被告其餘時間施用第二級毒品安非他命之犯行（包括移送併案審理部分）提起公訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審酌。
三、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）事實欄未記載被告係於出監後之92年7月5日另行起意施用第二級毒品，就被告所為本案應為前案（本院94年度上易字第544號）判決效力所及之辯解，未予論敘不足採據之理由；（二）未及審究被告除於92年10月中旬某日起至92年11月19日前4日內之某時止外之連續多次施用第二級毒品安非他命之犯行，均有未合。被告提起上訴意旨以其雖自92年
5月15日至同年7月4日止，在臺灣臺北監獄執行，然其施用毒品之概括犯意，並未中斷，本案應為前案（本院94年度上易字第544號）判決效力所及云云。惟按刑法上之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，除行為人在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，必行為人基於概括之犯意，反覆而為同一犯罪構成要件之數個行為，始能成立連續犯。而行為人之數犯行間，是否得以連續犯論以一罪，應就行為者主觀之犯意，並其各犯行之犯罪時間、手段等客觀情況，依經驗法則、論理法則為綜合之判斷認定，非僅以行為人所述主觀之犯意或各次犯行在時間上是否緊接為唯一之依據。雖犯罪行為在客觀上有連續情形，苟其犯意各別，並非本於一個概括犯罪之意思所為，仍不得以連續犯論。又所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，而出於行為者主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之犯意，即不能成立連續犯。倘各行為出於不同之犯意，不論其行為時相隔之久暫，均無成立連續犯之餘地。查被告自91年5月某日間起至92年1月19日止，連續施用第二級毒品安非他命數次（約1、2星期施用1次），其後即因另案自92年5月15日入監執行，至同年7月4日出監，此有被告之前案紀錄表附卷可按。而本件被告施用毒品之時間為92年7月5日起至93年12月15日，亦即均係被告於92年7月4日出監後之行為；另被告前案犯罪行為之末日係92年1月19日，距其於92年5月15日入監執行，將近4月，距本案之犯罪始日即92年7月5日，達6月之久，犯罪時間自非緊接或相接。且被告於前案自承其施用毒品之頻率約1、2星期1次，倘被告有預定施用毒品之計畫或概括犯意，理當於92年1月至5月間即入監執行前連續施用，而非於間隔6個月後再行施用。依一般經驗、論理法則，實難認被告於92年1月19日施用毒品時，即計畫於6個月後繼續施用，被告之中斷施用毒品，實非僅係因在監執行致物理上無法獲取毒品，而係其原施用毒品之概括犯意，已於92年1月20日之後中斷，難認本案被告施用毒品之犯行與前案施用毒品之犯行，係在同一之預定施用毒品計畫之內，不能認二者係出於同一概括之犯意所為，揆諸前揭說明，即無連續犯之適用。被告提起上訴意旨雖無足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治，並經不起訴處分、起訴科刑，又施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微，暨本件被告施用毒品之期間長達1年5月，犯罪後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、扣案之安非他命l包（驗餘淨重0.95公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第l項前段之規定，諭知沒收銷燬之；另扣案之吸食器共2組，係被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第l項第2款之規定，宣告沒收。至另扣案之機車鑰匙1把，既非違禁物，復與本件犯罪無關，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第
2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國94年8月9日
刑事第十八庭審判長法官楊貴雄
法官李英勇法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國94年8月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。