裁判字號：臺灣高等法院92年少連上更(一)字第45號刑事判決
裁判日期：民國94年07月05日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決92年度少連上更（一）字第45號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○共同選任辯護人陳煥生律師
顏維助 律師被告丁○○選任辯護人 孫隆賢 律師被告甲○○選任辯護人 古清華 律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一三二三號，中華民國八十八年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一八二０三號、八十七年度偵字第一三九八五號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、丁○○及甲○○依序為臺北市立婦幼綜合醫院（下稱婦幼醫院）之小兒科主治醫師、小兒科住院醫師、住院醫師及住院總醫師，均係從事業務之人。民國八十六年（起訴書及原審判決書均記載為八十七年）七月二十一日，己○○（000年00月000日生）因腹部疼痛，由母親戊○○攜赴婦幼醫院掛號乙○○門診，乙○○先請小兒科主任醫師 謝從賓 （經公訴人為不起訴處分）會診腎臟超音波，謝從賓認腎臟超音波並無異狀，乙○○乃囑己○○住院觀察。乙○○、丙○○、丁○○及甲○○等四人原應注意病童既主訴腹部疼痛，即應作血球、血液生化（包括澱粉酵素即AMYLASE）及一般理學檢查（即觸診及聽診），詎竟均疏未注意，丁○○於己○○住院後，開立檢驗血液項目之醫囑單，由甲○○代為書寫臨床病理科緊急生化檢驗報告單，惟均未作血液生化澱粉酵素檢驗。乙○○於閱覽上開醫囑單後，亦未為補充之處理。同日下午四時許，己○○因腹痛，丁○○乃開BUSCOPAN（止痛劑）十毫克針劑之靜脈注射，晚間九時三十分許，己○○再稱腹痛，丙○○仍於醫囑單開BUSCOPAN針劑。護士 張焰焞 （經公訴人為不起訴處分）依指示為己○○施打BUSCOPAN針一劑後，己○○旋驟然倚在戊○○肩上，眼睛上吊，四肢僵硬。經張焰焞將己○○送往加護病房急救，甲○○為當時重症加護病房之值班醫師，知悉己○○係因腹痛引起不適，本應注意於開立臨床病理科緊急一般檢驗報告單時，應作血液生化澱粉酵素之檢驗，猶疏於注意而未檢驗，致八十六年七月二十一日晚間十時三十分檢驗報告完成時，仍未發現己○○係因急性胰臟炎導致之不適，造成己○○於同日晚間十一時許，宣告不治死亡。因認被告乙○○、丙○○、丁○○及甲○○等四人均涉有刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。而過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（最高法院五十八年度臺上字第四０四號判例意旨參照）。又刑事訴訟法上認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，即採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用，足以證明待證事實者，方為合法，若係憑空之推想，則非間接證據，且如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院分別著有七十六年臺上字第四九八六號、三十二年上字第六七號、四十年臺上字第八六號等判例可資參照。本件公訴人認被告乙○○等四人涉有業務過失致死罪嫌，係以己○○已迭次表示腹痛，而胰臟炎乃造成腹部疼痛之原因之一，且於抽血為生化檢驗時，檢驗單上已列載澱粉酵素（AMYLASE）之項目，被告等疏未為該項目之檢驗，導致己○○之死亡，顯有過失為其論據。
三、訊據被告乙○○等四人，則均堅決否認有何業務過失致死之犯行，並稱本案經行政院衛生署四度鑑定，均認為被告於醫療過程中並無疏失。被告乙○○另辯稱：因己○○係主訴前晚有嘔吐二次，腹瀉一次併急性腹痛，當日早上兩腿發軟無法走路等症狀及下腹痛，經由腹部聽診腸音略多，物理檢查並無腹脹，且腹部柔軟，與急性胰臟炎係上腹痛、嘔吐、腹脹及腹部硬之症狀不同，又腹部超音波檢查結果亦未發現異常，並無安排己○○作澱粉酵素（AMYLASE）檢查之必要等。被告丙○○辯稱：伊當日係下班後之住院醫師，晚間九點多，經護士告以住院之己○○不正常，伊前去作聽診、觸診後，發覺己○○之腹部柔軟，腸音較多，即依白天之劑量再為己○○注射BUSCOPAN，因己○○仍感不適，旋轉入加護病房急救，伊亦協助急救，已盡相當之注意義務，並無任何過失等語。被告丁○○辯稱：伊係醫學院畢業第一年之住院醫師，須在合法醫師指導下執行醫療業務，伊查看己○○之病歷表所載症狀暨診斷為腸胃炎併脫水現象，即按一般程序詢問病史及理學檢查、抽血、打點滴，並依乙○○指示之檢查項目開立醫囑單，由甲○○填寫檢驗單作各種檢查（如大便培養、尿液檢查、血液檢查、血液培養、腹部、胸部Ⅹ光、腹部超音波等），嗣乙○○查看病患及病歷，未再作檢查項目之補充或指導伊做澱粉酵素（AMYLASE）檢查；且伊原應於當日下午四時下班，適因己○○表示腹痛，伊即作聽診及觸診等一般理學檢驗，結果亦為下腹痛、腹部柔軟、腸蠕動快，經請示甲○○後，為己○○注射BUSCOPAN，俟己○○病情穩定，已無痛楚，且腹部超音波檢查確定正常後，始下班離去等語；被告甲○○辯稱：伊非己○○住院時之主治醫師或住院醫師，並不負責己○○住院時之診療工作；而當日晚間己○○送加護病房急救後，伊依急救程序進行，並無任何過失等語。
四、經查：
（一）己○○係於八十六年七月二十一日因腹痛及腹瀉、嘔吐、兩腿發軟、無法走路，而由母親即告訴人戊○○帶至婦幼醫院就醫，經被告乙○○診斷為急性胃腸炎與呼吸急促，囑其住院檢查與治療，彼時己○○之呼吸為每分鐘三十六次、心跳每分鐘一百二十次、嘴唇稍乾、肺部無囉音、心臟無雜音、腹部柔軟無腹脹、腸音略多、四肢無水腫，亦無不正常之神經反射，胸、腹部Ｘ光均無異常，因尿液檢查有潛血反應，曾會診小兒腎臟科，所作腹部超音波及腎臟超音波，亦均屬正常，迄同日下午四時許，被告丁○○因己○○腹痛，曾給予靜脈注射BUSCOPAN十毫克後，己○○之腹痛症狀緩解。嗣於晚間九時三十分許，己○○再度稱腹痛，被告丙○○復給予靜脈注射BUSCOPAN十毫克，數分鐘後，己○○突然發生全身抽搐現象，經送加護病房緊急搶救，於同日晚間十一時許宣告不治死亡等情，有己○○在婦幼醫院之病歷可佐。雖婦幼醫院出具之死亡證明書記載己○○之死亡原因為「疑似腦瘤壓迫腦幹、急性腸胃炎合併脫水引起抽痙導致心肺衰竭」，此與臺灣高等法院檢察署法醫中心法醫解剖鑑定及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定後，認係「急性胰腺炎致死」，有所不符（以上見死亡證明書、臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書及行政院衛生署醫事審議委員會第八六二四二號鑑定書）。然臨床診斷死因與死亡後經解剖鑑定死因不同，蓋後者可由整體病理組織檢查找出致死原因，而前者僅係由症狀及檢驗結果相較後所作之診斷，二者所作結論未必完全一致，一般而言，解剖鑑定較臨床診斷可得正確死因。臨床診斷死因後所記載之死亡證明書，雖未記載解剖鑑定之死因，並不表示醫師之診斷有誤，此乃因解剖後診斷之代表性症狀，不一定於生前呈現，否則，無需解剖即可逕由臨床診斷死因，此經行政院衛生署醫事審議委員會第八八０八０號鑑定書鑑定意見第一項論述綦詳（見原審卷第一五九頁以下，以下簡稱第二次鑑定）。行政院衛生署醫事審議委員會第八九二０九號鑑定書鑑定意見亦認為：「：：：
二、（一）由病人之症狀及檢查結果包括理學檢查，很難由臨床懷疑病人有胰臟炎，尤其是四歲的小孩發生此疾病的可能性極低，且臨床觀察病況及做檢查時間不到一天，在此情況下，未診斷出急性胰臟炎，是可接受的。於是死亡診斷書未列出急性胰臟炎是理所當然的。臨床上有些疾病，因限於病徵不尋常或醫療技術的限制而無法在死前診斷出來，而最後必須由病理解剖才能獲得死因，這在臨床上是很常發生的狀況。：：：」等語（見本院上訴五七號卷第二三八頁反面，以下簡稱第三次鑑定）。本院經核行政院衛生署醫事審議委員會之上開鑑定，係本於專業之說明，並無違反經驗法則或論理法則之情形，應可採信。因之，婦幼醫院所出具之己○○死亡證明書所記載之死因，與實際死亡原因雖有不符，仍不得遽以推定被告四人即有醫療過失。
（二）被告未做澱粉酵素（AMYLASE）檢查是否有疏失：
１、被告四人始終未對本案病童做澱粉酵素（AMYLASE）檢查，雖無疑義。法務部法醫研究所亦稱：「若腹痛屬實，必須懷疑胰腺(臟)炎之可能性（雖小孩比率不高)等情（見原審卷第九八頁）。證人即台大醫院病理學科講師兼台灣高等法院檢察署法醫中心特約法醫師 孫家棟 證稱：一般腹痛在臨床上應作血球、血液生化（包括AMYLASE即澱粉酵素）及一般理學（即觸診及聽診）檢查；本件由病歷資料顯示，己○○從醫院進來一直主訴腹痛；急性胰臟炎一般可以救治，非屬致死疾病等語（見偵字第一八二０三號卷第三五至三八頁）。
２、然一般急性胰腺炎之症狀為上腹痛、嘔吐、腹脹及腹部硬，甫開始腹痛之部位應於上腹部，之後可能引起整個腹部疼痛，尚不能完全由腹痛之部位憑以診斷是否為胰腺炎。而澱粉酵素（AMYLASE）之檢查，並非診斷急性胰腺炎之唯一方法，乃因其他許多疾病發生時，澱粉酵素亦將升高。亦即澱粉酵素(amylase)升高之疾病除了急性胰臟炎外，尚有唾液腺炎、腸道阻塞(ileus)、膽道疾病、腎功能低下等等。本案病童之主訴為腹痛、食慾減低、倦怠，住院前有發燒、咳嗽、流鼻水，腹瀉等症狀，身體檢查腸音增快，X光檢查無腸阻塞，鑑別診斷以病毒感染為主；至於一般急性胰臟炎所出現之典型症狀，包括持績性劇烈嘔吐、膽汁性嘔吐物、腸音降低或消失、腸阻塞、排便次數降低，腹水及黃痘等症狀，在此病童均未發生，鑑別診斷上確有困難，此有第二次鑑定（見原審卷第一六一頁反面）及行政院衛生署醫事審議委員會第0000000鑑定書可徵（以下簡稱第四次鑑定）。第二次鑑定意見並以：超音波檢查與澱粉酵素（AMYLASE）檢查，均無法百分之百診斷急性胰腺炎，故截至目前為止，並無一項檢查得以正確診斷急性胰腺炎，必需由病人臨床症狀，再加上各種檢查結果，綜合分析，始能作診斷。又稱：澱粉酵素並非常規之檢查項目，所有腹痛病人非需作此項檢查，而澱粉酵素（AMYLASE）檢查之結果，一般需時一日，急診約一小時，且檢查後仍有百分之二十五無法查出急性胰腺炎，另在加護病房急救，一般並不將此項檢查作為常規檢查項目等情（見原審卷第一六一、一六二頁）。其後之第三次鑑定意見仍認為：己○○之腹部理學檢查呈現柔軟，亦無特定上腹部疼痛現象，被告乙○○另為己○○所作腹部超音波及腎臟超音波檢查，結果均屬正常。以彼時所作超音波之檢查，尚無法判斷係急性胰腺炎，並無理由懷疑係胰臟炎，作澱粉酵素檢查應非必要之常規檢查；又謂：由病人之症狀及檢查結果包括理學檢查，很難由臨床懷疑病人有胰臟炎，尤其是四歲的小孩發生此疾病的可能性極低等語（見本院上訴第五七號卷第二三八頁反面）。衛生署醫事審議委員會第四次鑑定意見除與前二、三次鑑定相同，認為本案病童之主訴為腹痛、食慾減低、倦怠，住院前有發燒、咳嗽、流鼻水，腹瀉等症狀；身體檢查腸音增快，X光檢查無腸阻塞；而一般急性胰臟炎所出現之典型症狀，包括持績性劇烈嘔吐、膽汁性嘔吐物、腸音降低或消失、腸阻塞、排便次數降低，腹水及黃痘等症狀，在此病童均未發生，鑑別診斷上確有困難外，並稱：法醫解剖發現淋巴結具有吞噬紅血球巨噬細胞(hemophagoc-ytosis)之反應，具有腦髓重度水腫，此乃嚴重之病毒感染引發，死亡率高，併發胰臟炎者在文獻上亦屬罕見；又稱：急性胰臟炎在急性期大多以病毒感染為主，合併續發性細菌敗血症通常在疾病之後期。此病患住院到死亡時間不到二十四小時，在嚴重急性胰臟炎亦屬極端罕見。
３、依上所述，可知己○○於就診當日主訴之症狀，雖有腹痛及嘔吐，然因腹部柔軟且無腹脹，與急性胰腺炎之症狀，多有不符。亦即腹痛之原因多端，急性胰腺炎之症狀固包括腹痛、嘔吐，然本案病童顯現之症狀如食慾減低、倦怠，住院前有發燒、咳嗽、流鼻水，腹瀉，乃至醫師理學檢查所得之腹部柔軟、無特定之上腹疼痛等，均與急性胰腺炎之主要症狀即上腹痛、嘔吐、腹脹及腹部硬等，多不相符合；病童之身體檢查呈腸音增快，X光檢查無腸阻塞，更與一般急性胰臟炎所出現之典型症狀，包括持續性劇烈嘔吐、膽汁性嘔吐物、腸音降低或消失、腸阻塞、排便次數降低，腹水及黃痘等症狀不同，鑑別診斷上確有困難；且本案案例在文獻罕見，病患住院到死亡時間不到二十四小時，在嚴重急性胰臟炎更屬極端罕見；加以澱粉酵素並非常規之檢查項目。則被告未臆斷或診斷為急性胰腺炎或適時做澱粉酵素檢查，實難逕認為有疏失。衛生署醫事審議委員會之前後多次鑑定亦為相同之認定。反之，醫師依患者主訴之症狀、理學檢查、X光檢查、超音波檢查所得，若尚不能懷疑患者罹患急性胰腺炎，卻僅以患者有腹痛症狀，而全面、鉅細靡遺的施做可能引起此症狀之所有檢查項目（包括非一般常規檢查及急救時必須之檢查），反而係醫療之浪費，是否即符合醫療常規，亦有疑問。況己○○於八十六年七月二十一日上午就醫時並非以急診就醫，迨同日晚間近十時許送入加護病房急救，十一時許即宣告死亡，期間未及一日，急救時間約一小時，被告乙○○、丁○○、丙○○等人或被告甲○○於急救時縱為己○○作澱粉酵素檢查，且認為澱粉酵素檢查可得百分之百確認，亦因檢查結果需等到翌日（即八十六年七月二十二日）或同日晚間十一時許，始能得知而緩不濟急。亦即被告四人是否猶能立即發現己○○係急性胰腺炎，再施予必要之治療而及時防止己○○之死亡，亦非無疑。綜上所述，本案被告依病童主訴之症狀併理學檢查、超音波檢查所得，未懷疑患者罹患急性胰腺炎，而未做澱粉酵素（AMYLASE）檢查，難認為有疏失。況澱粉酵素（AMYLASE）檢查並非檢查急性胰腺炎之唯一方法，該項檢查結果，亦有百分之二十五之機率不能檢出。實不能以被告未對病童做該項檢驗，即推認被告有過失。
（三）本案是否得由超音波檢查得知病童罹患急性胰腺炎？
１、查第二次鑑定稱：澱粉酵素醣(Amylase)與超音波檢查一樣也不是百分之百。到目前為止，沒有一項檢查，可以正確的診斷急性胰臟炎。第四次鑑定更明確指稱：超音波檢查胰臟炎有其解析度之限制，以此病例而言無法診斷胰臟炎；通常胰臟炎可由超音波上看出的影像特徵，例如腹水、胰臟腫大或胰臟囊腫，在此病例並無發生，此點與法醫解剖符合等語。亦即超音波之檢查有其限制，以本案案例言，甚且因病例無腹水、胰臟腫大或胰臟囊腫情形，而無法診斷
２、實則，病童於住院前之八十六年七月十七日所作腹部超音波及腎臟超音波，均屬正常，有病歷可按（見第六十四頁）。住院當天曾經由醫院謝從賓醫師為病童施作超音波之事實，除經被告丁○○供述在卷外，並經謝從賓於本院詰問時證述明確，且為告訴人所不否認（見本院九十四年六月七日筆錄第十一頁、同年六月二十一日筆錄第十至十二頁）。證人謝從賓證稱：包括肝、膽、腎都有看，我們有請家長安撫小孩情緒，但是小孩情緒沒有辦法配合，大約看了一下，沒有特殊的發現，並轉知住院醫院等語。告訴人即病童母親亦證稱：謝主任（即謝從賓）照了很久，他說我們太寵小孩，小孩根本沒病等語（見九十四年六月二十一日筆錄第十一、十二頁）。對照被告丁○○於病歷記載：「八十六年七月二十一日PM4:2OAbdominalechoperformedbyDr.謝從賓Nosignificantfindingwasnoted」（見病歷第七二頁）。足見病歷內雖未見超音波之檢查報告，然依謝從賓及告訴人之供述，可知超音波檢查結果，確未發現病童有異狀，被告丁○○並自謝從賓處獲知上情。則被告四人更無從自超音波之檢查得知病童罹患急性急性胰腺炎
３、綜上所述、被告丁○○、乙○○於病童住院後有安排作超音波之檢查，檢查結果且無特殊發現，本案病例因有前述特殊情形，亦無從依超音波之檢查診斷為胰腺（臟）炎。
被告四人就此部分，亦難認為有過失。至於告訴人所指依法醫之解剖，可知病童有「急性脂肪壞死之病灶」，超音波檢查豈不能看出云云。然此次超音波檢查係由謝從賓操作，謝從賓且已將無特殊發現之檢查結果告知被告丁○○，以謝從賓係腎臟科主任之地位，未實際操作檢查之第一年住院醫師丁○○又如何能有所質疑或懷疑？
（四）被告是否有用藥錯誤部分：查告訴人雖指稱己○○係因被告等之用藥錯誤，施打BUSCOPAN而造成死亡云云。惟依行政院衛生署第八六二四二號鑑定書鑑定意見第一項「給予病童即己○○之二次止痛藥BUSCOPAN，均屬正常劑量之用藥，且不似對該止痛藥之過敏反應，應與其死亡並無相關等語。」（見偵查卷第三二頁反面，以下稱第一次鑑定）。法務部法醫研究所亦函復本院稱：人體之心、肺、肝、腎、腦髓、淋巴結之充血及水腫，乃最後心臟衰竭之表現，非特異性變化，己○○之解剖中，並無膽道結石及腸麻痺絞結；而麻痺性腸閉塞係臨床表現，無法於解剖中明顯見到。死亡方式中之病死，屬於自然死亡而非意外，所稱施打BUSCOPAN後之症狀，可能係巧遇性，於病理上並無法證明其相關（見本院上訴卷第二三二頁以下，法務部法醫研究所於八十九年八月二十一日以法醫所八九理字第一四七五號函）。第三次鑑定亦稱：如病人對此藥物會產生致命性之過敏反應，可能於第一次注射時即發生反應，而不至於第二次注射始產生反應；又稱BUSCOPAN之不良反應，由仿單及藥典中查詢，並無相關性（見本院上訴五七號卷第二三八頁）。依上所述，實難推測己○○係因施打BUSCOPAN造成死亡，告訴人所指錯用藥物乙節，應有誤會。
（五）被告未適時投與抗生素，是否有過失？
１、按抗生素係使用於細菌感染。然第一次鑑定意見記載：依據小兒教科書NelosontextbookofPediatrics第l4版，第000-0000頁中指出小兒急性胰臟炎中，以病毒之感染佔80─90%以上，其死亡率可達50%以上等語（見偵查卷第三二頁反面）。果如此，縱使被告正確診斷病童罹患急性胰臟炎，是否應逕投予抗生素，即有疑問。
２、其次，第四次鑑定意見就此更詳細說明稱：急性胰臟炎在急性期大多以病毒感染為主，合併續發性細菌敗血症通常在疾病之後期；此病患住院到死亡時間不到二十四小時，在嚴重急性胰臟炎亦屬極端罕見，病理解剖報告並未有細菌性敗血症之證據；又稱：急性胰臟炎雖有可能發生合併細菌感染，但例行性或預防性之給予抗生素並無明確之效果。最新之權威腸胃科文獻亦證明於急性胰臟炎病人，預防性之投用抗生素無效(Gastroenterology2004;126:000-0000)；根據病歷記載當日住院並未立即給予抗生素；在病童住院當天，並無細菌感染之徵象及證據(如白血球分類異常、發炎指數上升及細菌培養報告等），依常規並無需要使用抗生素等語。
３、告訴人雖指：第一次鑑定書指稱「另外病人住院後的第一套血液培養有長出綠膿桿菌，由此菌引起的敗血症，也有可能是造成病人死亡的原因。」，並一再質疑病童有細菌性敗血症存在云云。然第一次鑑定意見僅謂：「四、依據病童之臨床症狀及血液相關檢查等之結果，同意法醫上解剖結果，即病童因病毒性感染合併急性胰臟炎致死。」，並無告訴人所指之鑑定內容。且第四次鑑定意見並稱：「
（三）病童住院後依病歷記載體溫為37.8度，並未記錄有38度以上發燒之情形，白血球檢驗第一次為9590/uL屬正常，第二次為1115O/uL，微高，白血球分類(WBCclassific
ation)為正常，並未有發現中性球及未成熟白血球增加等細菌感染之常見現象，且紅血球沈降速率(ESR)為16mm/hr為正常、C-反應蛋白(CRP)<O.5mg/dl為正常(細菌感染一般會增加），因此依據血液及生化檢驗檢查判斷，以病毒感染之可能性較高。呼吸及心跳偏快在兒童有感染、疼痛或哭鬧等情況下均可能發生，無法單獨作為判斷細菌感染之依據」。
４、綜上所述，本案依據解剖報告並無有細菌性失血症之證據。依血液及生化檢驗檢查判斷，亦以病毒感染之可能性較高。告訴人指稱病童有細菌性敗血症存在，應有誤會。告訴人以病童有發燒現象且呼吸及心跳偏快，作為細菌感染之證據之一，亦不可採。告訴人另指被告甲○○為病童開立血液培養單二次，認為被告必已懷疑病童已有敗血症之情形云云。實則七月二十一日（第一次）之血液培養為綠膿桿菌，直至七月二十八日始有報告；第二次則為陰性反應，此觀第四次鑑定報告即明。被告等人實無從知悉被告是否有細菌感染，被告是否可以任意使用抗生素，實有疑問。況本案病童實無細菌性敗血症；依最新之權威腸胃科文獻亦證明於急性胰臟炎病人，預防性之投用抗生素無效。果如此，即無投予抗生素之必要。
（六）有關被告是否給予禁止經口給予物質（NPO）之處置？
１、告訴人指稱：對胰臟炎之治療應「包括對低容積性休克的體液補充，腸道休息，鼻胃管減壓，疼痛控制」，其中最重要的在於藉由鼻胃管減壓和禁止經口給予物質(NPO)，以達減少腸道刺激，進而減少胰臟活動和分泌，以達使胰臟休息之目的；病童住院後，因被告醫師未給予以鼻胃管減壓和禁止經口給予物質(NPO)之處置，而使病童急性發炎狀態之胰臟未能免於進一步刺激，末能有效休養，造成發炎持續惡化、終致死亡結果，自有關連；且被告所給予之治療並無「腸道休息，鼻胃管減壓，疼痛控制」，而有關「低容積性休克的體液補充」部份之醫囑，又見被告連續二次塗改，更有所疑云云。
２、惟查，第四次鑑定意見認為：急性胰臟炎以鼻胃管減壓之目的，在於減輕因胰臟炎引起之腸道阻塞(Ileus)所引發之持續性大量嘔吐之不適症狀，此病童臨床上之症狀、理學檢查及X光檢查並未出現腸阻塞之現象。病童住院後並未開立禁止經口給予物質(NPO)之醫囑，但有開立支持性營養之輸液；病童主訴腹痛、腸音增快(hyperactive)，並非一般禁止經口給予物質(NPO)之適應症狀。又稱：禁止經口進食(NPO)及鼻胃管減壓主要在減輕胰臟炎引起之嘔吐不適症狀，住院當天之血液生化檢驗報告亦無細菌性感染之證據，縱然使用靜脈抗生素，亦難避免病童之死亡。亦即病童臨床上顯現之症狀，並非一般禁止經口給予物質(NPO)之適應症狀。被告醫師未有該等處置，應不違醫療常規，難認為有疏失。依上所述，病童臨床上顯現之症狀，並非一般禁止經口給予物質(NPO)之適應症狀。被告醫師未有該等處置，既不違醫療常規，則告訴人所指部份之醫囑連續二次塗改云云，即無再論列之必要。
（七）被告甲○○係住院總醫師，負有指導及負責審查病歷之責，其對診斷結果應否負責，須視個案具體情形而定，本案總醫師僅開立檢驗單，應不負責，有二次鑑定報告可按。被告甲○○確實非本案之第一線住院醫師，亦非負完全責任之主治醫師，不負責診察或治療之工作，而僅代為之開立檢驗單。至於病童被送入加護病房後，被告甲○○雖施行急救，然急救之目的在維持或穩定病患之生命徵象，對於不屬常規檢查之澱粉酵素（AMYLASE）檢驗，應非必要，亦不必於緊急時負責診斷病童是否罹患急性胰臟炎。亦即，被告甲○○係僅代為開立檢驗單於先，並未實際參與診察或治療之工作，其後為病童急救時，亦無疏失之情形，實難令負醫療責任。告訴人雖指被告甲○○於晚上九時四十五分即接獲通知到場，卻遲至十時二十五分才給予放置氣管內插管之急救措施，且氣管內插管應放置於氣管之內，但被告卻誤放於食道內，此由護護理記錄上所載「由endo(氣管內插管)suction(抽出)大量血液(blood)」和當時動脈血氧已低至1OmmHg即知(正常應為100以上，即便是靜脈亦應在四十以上），進而認為被告急救不當造成病童之死。經查，依本案之護理紀錄（本院卷內，告證五），可知護理人員記載被告甲○○趕赴現場後之急救情形為：「：：：甲○○趕至bedside急onAmbu，囑轉往ICU，在九時四十五分，一面壓Ambu，一面急送ICU：：：」，其後，於十時，病患由醫師及護士「０2Ambubag-ging，由8A轉入」，病患意識喪失，HR每分鐘小於15次，血壓為19及33mmhg，甲○○予onendo5#fixed15cm，再後即量不到血壓，四肢冰冷等情。足見被告甲○○到達後，即施予穩定生命徵象之急救，急救過程緊接，並無稍延。告訴人所指晚上十時二十五分始予插管云云，與事實稍有出入。依護理紀錄且無告訴人所指之誤放於食道內之情形。況觀諸被告甲○○之急救過程及本案病童之致死原因，甲○○縱使於九時四十五分趕至床邊時立即做插管，是否能防止死亡之發生，實有疑問。告訴人指被告甲○○急救不當，亦不可採。
（八）有關LIPASE（脂肪酵素）之檢查部分。查第二次鑑定意見雖謂：「（五）澱粉酵素醣(Amylase)之檢查，並無法做為診斷急性胰臟炎的唯一證據，有許多疾病Amylase也會升高。因此，Lipase對診斷也有幫助：：：」等語（見原審卷第一六一頁反面），法務部法醫研究所亦稱：「死者（指己○○）病歷未再附上……據記憶內死者並沒有測澱粉酵素（AMYLASE）或脂肪酵素（LIPASE）」等情（見第一審卷第九八頁）。然婦幼醫院並無上開脂肪酵素（LIPASE）檢查項目，此經被告乙○○及丙○○陳述在卷（見本院卷內辯護意旨狀第八頁），被告已無從為該項檢查。且本案病童指訴之症狀、理學檢查、X光檢查、超音波檢查乃至檢驗結果，均難使被告於診察時可臆斷或診斷為急性胰臟炎，被告未能及時做出正確之診斷，並無疏失，均如前述，因之，脂肪酵素（LIPASE）檢查，對於急性胰臟炎之診斷縱有幫助，惟因婦幼醫院並無上開脂肪酵素（LIPASE）檢查項目，被告等人無從檢驗；且因本案案例特殊致被告等人不能及時臆斷或懷疑係急性胰臟炎，而朝該方面檢驗，被告之不作為並無過失，故被告未對病童做脂肪酵素（LIPASE）」檢查，亦難謂有疏失。
五、綜上所述，被告四人於醫療己○○之過程中，尚難認有何過失，行政院衛生署醫事審議委員會前後四次鑑定亦認被告四人並無疏失之處，被告四人所辯並無過失等語，可以採信。
檢察官據告訴人之請求提起上訴，以被告四人未作正確診斷，導致用藥錯誤，且行政院衛生署醫事審議委員會所為之鑑定，與解剖意見不同，原判決援為判斷基礎，顯有誤會云云。然本案之偵、審機關已前後四次送請衛生署醫事審議委員會鑑定，並另請法務部法醫研究所作補充說明，告訴人之諸多質疑，已多均能釐清。且鑑定機關有專業之醫療知識，所為之鑑定亦係依病歷及相關之檢驗報告而為，並非憑空臆測，更不違經驗法則或論理法則，應可採信。告訴人就各次之鑑定，雖仍存疑且另有指摘。然本案之調查已盡，被告醫師雖未能及時、正確診斷病因，致未能為適時、適當之治療，而引致本案之遺憾，然本案案例確有如上所述之特殊情形，診斷上確屬不易，被告於醫療過程中亦已為必要之診察、檢驗或救治，該等作為且不違醫療常規，實不能以被告未能及時做出正確之臆斷或診斷，推認被告之醫療行為必有疏失。
告訴人其餘之指摘，因無礙於本院判斷之結果，無逐一論列之必要；告訴人再聲請將相同之疑問再送請法務部法醫研究所表示意見，亦無必要，併此敘明。原審法院以己○○住院後短短未及一日之時間即宣告不治死亡，其結果固難令其父母即告訴人所接受，悲傷莫名，迄今每次出庭猶難掩心中喪子之傷痛，然既查無其他積極證據證明被告四人之診斷或未作澱粉酵素（AMYLASE）檢查，與己○○之死亡間有相當因果關係，亦無其他積極證據足資證明被告四人有何過失之處導致己○○死亡，爰為被告四人無罪之諭知。揆諸本院之前開說明，原審判決並無違誤，應予維持，檢察官據告訴人之請求提起上訴，指摘原審判決不當，難認為有理由，應予駁回。
六、被告甲○○於本院前審另辯稱：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一七一八三號已對其為不起訴處分，未有新事實或新證據前，公訴人不得再行起訴等語。惟查，臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一七一八三號案件公訴人係以該案告訴人即己○○之父庚○○表示告錯人為由，而於八十六年八月十五日偵查終結，將被告甲○○為不起訴處分，嗣並經確定等情，有該不起訴處分書在卷可稽，然上開臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書係八十六年九月十三日作成，經公訴人於八十六年十一月二十六日將本件送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該會於八十七年五月二十一日作成鑑定書，此有上開臺灣高等法院檢察署法醫中心及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書附卷足憑。公訴人再於八十七年七月一日簽分甲○○為被告，並於同年月九日終結偵查提起公訴，查上開臺灣高等法院檢察署法醫中心及行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定書均於前案偵查終結（即八十六年八月十五日）以後始作成，且均係第一次作鑑定，而非覆驗或再鑑定之性質，前均未經公訴人調查審酌，自屬刑事訴訟法第二百六十條第一款所稱之新事實或新證據，與被告甲○○援引最高法院六十九年臺上字第一一三九號判例所稱檢察官業已調查審酌該車輛肇事鑑定報告，為不起訴處分確定後，嗣後之再覆議結果即非屬該條規定所稱之新事實或新證據，二者並不相同，被告甲○○上開所辯，尚無可採。本件公訴人既係發現新事實或新證據而對被告甲○○提起公訴，法院自得由實體上加以審判，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務中華民國94年7月5日
刑事第十七庭審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國94年7月6日