裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第3213號民事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：確認抵押權債權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決八十九度訴字第三二一三號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告乙○○右當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，本院判決如左：
主文確認原告所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（面積：一０一一平方公尺）所有權應有部分四分之一及其上建號六號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○號建物（一層面積：七二．九六平方公尺、二層面積：七三．四四平方公尺）所有權全部，於民國八十八年七月二十二日經彰化縣二林地政事務所二地字第七０七四號收件，為被告設定新臺幣壹佰萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告持有原告於民國八十八年七月二十二日簽發，票號：ＣＨ七六九八０一，到期日：民國八十八年十月十九日，金額：新臺幣壹佰萬元之本票壹紙，對原告之本票債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠原告於民國八十六年間，以其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號土
地（面積：一０一一平方公尺）所有權應有部分四分之一及其上建號六號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○號建物（一層面積：七二．九六平方公尺、二層面積：七三．四四平方公尺）所有權全部，為訴外人 施文昌 設定債權額新臺幣（下同）一百二十萬元之抵押權，向施文昌借款一百萬元，每月支付三分利息，利息壓力沉重。
㈡嗣訴外人 楊月卿 乃告知原告女兒 徐秀雲 可代向銀行辦理低利借款，以清償上開借
款，俾減輕沉重利息壓力，原告不疑有他，除開立本票外，另將印鑑證明、所有權狀等相關證件交付楊月卿指定之代書即被告，並協同被告至彰化二林地政事務所辦理抵押權設定手續，詎被告竟以自己為抵押權人，設定一百萬元之本金最高限額抵押權，原告於日前接獲臺灣彰化地方法院八十九年度拍字第六六四號拍賣抵押物裁定，始知受騙。
㈢原告並無為被告設定抵押權之意思，且亦未自被告處取得任何借款，本件抵押權
所擔保之債權並不存在，原告簽發用以擔保借款之本票，其本票債權亦顯不存在，為此提起本件訴訟。
三、對被告抗辯之陳述：㈠依被告所提之存摺所示，被告提領之金額為一百零九萬元，此與抵押權設定之一百萬元不符。
㈡上開存摺為被告之子 沈剛 之帳戶，並非被告個人之帳戶。
㈢被告提款之日期分別為八十八年七月十六日、七月十九日，付款之日期依被告所稱係七月二十二日，其提款日先於抵押權設定辦理日，不合邏輯。
㈣況本件抵押權設定登記係於八十八年七月二十二日申請，嗣於八十八年七月二十
六日彰化二林地政事務所另發補正通知予原告，原告於八十八年八月三日至彰化縣二林地政事務所補正，該所方於同日核准本件抵押權設定登記之申請，被告稱其於八十八年七月二十二日即將借款交付原告，其所辯顯與民間借貸習慣不符。㈤再被告為一年老女性，何以甘冒遺失、被盜、被搶之風險，一人獨自攜帶鉅額現金，自臺北搭乘火車並轉車至一偏僻鄉下付款，被告所辯確不合常理。
三、證據：㈠土地及建物登記謄本。
㈡本票影本。
㈢抵押權設定契約書影本。
㈣聲請調閱彰化縣二林地政事務所二地字第七０七四號抵押權設定登記卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠按依土地法所為之登記有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。本件被告前
於八十八年七月二十日借款一百萬元予原告，並由原告提供其所有之上開不動產設定第二順位抵押權予被告在案，茲因辦理抵押權設定當日，係由兩造親至彰化縣二林地政事務所辦理抵押權設定登記手續，經地政事務所人員核對相關資料收件後，再由被告會同原告一起至原告家中交付借款，原告始簽發系爭本票交付被告完成借款手續，原告既親自配合辦理，依前揭規定，當有絕對之效力，不容原告否認。
㈡又因被告住居臺北，南下領取抵押權設定契約書、他項權利證明書甚為不便，雙
方本於誠信原則，同意由被告將原申請之印章交原告代為領取，並由原告將上開文件寄予被告，且辦理抵押權設定時因原告印鑑章未蓋清楚，原告曾再至地政事務所補蓋印章，設若被告未將借款交付原告，原告如何會簽發本票，如何會再自行前往補蓋印章，如何為被告代領契約書、他項權利證明書，並寄予被告收受，以上種種，足證原告皆親自全程參與設定之程序，並已取得借款，蓋原告會親自辦理設定手續，如何會不親自取款，而假手他人，另於被告聲請拍賣抵押物時始否認曾取得借款。至於其所稱借被告之金額係欲返還前順位抵押借款，其內容非被告可得而知，如真其所稱第三人為替其返還第一順位借款而為，其為何未配合該第三人出面辦理，而係親自辦理，其既會親自辦理貸款，又為何未監督辦理塗銷手續，故其所言非真實。
㈢沈剛為被告之子，平日被告現金之支出即用其銀行帳戶往來，八十八年七月間被
告南下交付原告借款時，即於前幾天由其帳戶領取，至於被告所提多少金額非剛好一百萬元，實係被告該幾日亦需花用，故多予提領金額，此為人之常情，原告不應以此質疑。
㈣另被告因家族經商平日即有高額金錢對外往來，且被告與人往來皆以現金交付為
多，該次僅借予原告一百萬元，並非很多，此由該帳戶之往來金額亦可看出端倪。
三、證據：㈠存摺影本。
㈡身分證影本。
理由
一、原告起訴主張：其為清償積欠訴外人施文昌之借款，以減輕利息壓力，乃於八十八年七月二十二日，將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（面積：一０一一平方公尺）所有權應有部分四分之一及其上建號六號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○號建物（一層面積：七二．九六平方公尺、二層面積：七三．四四平方公尺）所有權全部之所有權狀及印鑑證明等相關證件交付被告，協同被告至彰化縣二林地政事務所辦理抵押權設定登記手續，並簽發金額為一百萬元之本票交被告收執，以便向銀行辦理低利貸款。原告並無為被告設定抵押權之意思，且亦未自被告處取得任何借款，本件抵押權所擔保之債權並不存在，原告簽發用以擔保借款之本票，其本票債權亦顯不存在，為此提起本件訴訟等語。
二、被告則以：㈠本件抵押權之設定，原告同意由被告將原申請之印章交原告代為領取，並由原告將上開文件寄予被告，且辦理抵押權設定時因原告印鑑章未蓋清楚，原告嗣又再至地政事務所補蓋印章，設若被告未將借款交付原告，原告如何會簽發本票，如何會再自行前往補蓋印章，如何為被告代領契約書、他項權利證明書，並寄予被告收受，以上種種，足證原告皆親自全程參與設定之程序，並已取得借款。㈡沈剛為被告之子，平日被告現金之支出即用其銀行帳戶往來，因被告該幾日亦需花用，故提領之金額較上開借款一百萬元為多，此為人之常情，原告不應以此質疑等語資為抗辯。
三、按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院四十二年度臺上字第一０三一號著有判例。本件原告主張其以上開不動產為被告設定本金最高限額抵押權一百萬元之抵押權所擔保之債權不存在，且被告持有原告簽發之上開本票對原告之本票債權亦不存在既均為被告所否認，此項法律關係存在與否即因兩造間有所爭執而不明確，並致原告在私法上地位有受侵害之危險，而原告復得因本訴訟獲勝訴判決之結果取得對抗被告行使抵押權、票據權利之依據，是原告提起本件訴訟，自有確認之利益，合先敘明。
四、次按最高限額抵押權人聲請法院裁定許可拍賣抵押物時，即構成其擔保債權確定之理由，蓋抵押權人既已聲請法院准許強制換價，足見已有終止與債務人間往來交易之意思，故應以該時點為最高限額抵押權之確定。本件被告為系爭最高限額抵押權之抵押權人，且業以原告積欠借款一百萬元未償為由，聲請法院拍賣上開不動產，並經臺灣彰化地方法院以八十九年度拍字第六六四號拍賣抵押物裁定准予拍賣，為兩造所不爭，足見兩造間系爭最高限額抵押權業於被告聲請拍賣抵押物時確定，原告於存續期間屆滿前以該抵押權所擔保之債權不存在起訴請求確認之，並無違誤，併予敘明。
五、查原告於八十八年七月二十二日將上開房地所有權狀、印鑑證明等相關證件交付被告，旋即協同被告至彰化二林地政事務所辦理系爭抵押權設定登記手續，並簽發金額為一百萬元之本票交被告收執，嗣因原告印章模糊不清，原告再於八十八年八月三日至彰化二林地政事務所另行補蓋印章，已據本院調閱彰化縣二林地政事務所八十八年七月二十二日收件二地字第七０七四號抵押權設定登記卷宗查明屬實，則參以原告曾協同被告至地政事務所辦理抵押權設定登記手續，事後又自行前往地政事務所於系爭抵押權設定契約書上補蓋印章，原告就系爭抵押權人係被告而非銀行一節應知之甚詳等情，並衡之原告於借款之際並未簽發一般銀行定型化借據或本票，而係另行簽發民間流傳之本票交被告收執，其交易方式與一般銀行貸款之方式顯有不同，原告就其借款之對象為被告個人而非銀行應有所悉等節，足徵兩造確有以提供不動產設定抵押權之方式成立借貸契約之合意，原告主張其並未向被告借款，亦無提供上開不動產設定抵押權予被告之意思，核與事實不符，尚非可採。
六、又兩造有以提供不動產設定抵押權之方式成立借貸契約之合意，且原告亦已於八十八年七月二十二日提供上開不動產為被告設定一百萬元之本金最高限額抵押權，並於八十八年八月三日登記完竣，固如前述，惟按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟成立前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院二十年上字第七０九號著有判例。而金錢消費借貸契約，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立，自應由貸與人就交付金錢及借貸意思表示相互一致之事實負舉證之責，參諸修正後民法第四百七十四條規定亦明。本件原告否認系爭抵押權所擔保一百萬元之借款債權存在，揆諸前揭說明，自應由被告就其所主張存在之借款債權負舉證責任。
七、經查被告主張系爭一百萬元之借款債權存在，無非係以：被告倘未將借款交付原告，原告何以簽發系爭本票？何以代被告代領系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，並寄予被告收受？為其論據，並提出存摺影本為證。惟查：
㈠本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因
關係各自獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因債權人執有債務人簽發之本票，即得證明其所主張之原因關係為存在，依此，自難僅以被告持有原告簽發之本票，即推定被告業將系爭借款交付原告。
㈡且原告既否認代被告領取系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，被告就此又
未能舉證證明，被告抗辯：如其未將借款交付，原告何以將系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書寄予原告等語，即非可採。況兩造所設定者為最高限額抵押權，而最高限額抵押權所擔保者，為一定金額之限度內，現在已發生及將來可能發生之債權，則自最高限額抵押權所擔保之債權尚包括將來可能發生之債權，抵押權設定登記完竣後始成立債權、交付借款實為常見之交易習慣一節以觀，亦難僅以原告願將系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書寄予被告，即推論被告業將系爭借款交付原告。
㈢又被告之子沈剛設於合作金庫之活期儲蓄存款帳戶，八十八年七月十六日、八十
八年七月十九日分別有提款七十萬元、三十九萬元之紀錄，固有被告所提之存摺影本在卷可憑。惟參諸上開存摺之存提資料，上開帳戶迄至八十八年七月十六日被告提領上開七十萬元前，仍有一百零九萬零一百三十七元之存款，顯見上開存款明顯足夠支應被告擬出借之一百萬元，於此情形，被告當無分次提領之必要，詎被告非惟分次提領，且提領之時點尚相隔三日，距被告自承之交付借款日即八十八年七月二十二日則有六日、三日之久，被告提領上開款項之方式與其所辯系爭一百萬元借款係於八十八年七月二十二日以現金一次交付之流程實有扞格之處，上開七十萬元、三十九萬元款項是否用以支應本件借款，確非無疑，被告所提之上開存摺資料自不足以充作被告交付借款之證明。
八、本件被告就系爭借款業已交付，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在之事實，既未能舉證證明，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬正當，應予准許。
九、再按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院八十九年臺上字第八五號、八十八年臺簡上字第五五號判決意旨參照）。查系爭本票交付之原因關係為系爭一百萬元借款，為兩造所不爭，惟原告否認借款交付之事實，依上開說明，關於原告訴請確認本票債權不存在部分，亦應由被告就借款已交付之事實，負舉證責任。本件被告就借款已交付之事實，並未能舉證證明，已如前述，系爭本票交付之原因關係即不存在，原告訴請確認本票債權不存在，尚非無據，自應准許。
十、綜上所述，本件被告就系爭借款業已交付之事實，既未能舉證以實其說，系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票債權是否存在，即屬不能證明，則原告訴請確認其以上開不動產為被告設定一百萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及確認被告持有之上開本票對原告之本票債權不存在，為有理由，應予准許。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，末此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年九月十九日
民事第六庭法官陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十月十一日~B法院書記官林秀妙