臺灣高等法院88年度上更(一)字第447號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上更(一)字第447號刑事判決

裁判日期：民國89年02月24日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(一)字第四四七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林亦書 右上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一０三五號，中華民國八十五年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第五六０七號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○曾因多次未依規定辦理徵兵體檢，犯有多次妨害兵役前科。八十三年十二月十八日羅東鎮公所再次補辦徵兵體檢結果：「右手前臂尺側陳舊外傷併手掌尺神經感覺異常及兩眼視力無法矯正」，經宜蘭縣政府安排其至三軍醫院複檢，甲○○雖於八十四年一月九日及十日，依時前往該院整形外科與眼科複檢，但竟再次意圖避免徵兵處理，遷移住居處所，致其家人無法連絡，無故未依通知於次週及同年二月十六日接受眼科及肌電圖複檢，八十四年五月四日再次通知肌電圖複檢，仍未前往。因認甲○○係犯妨害兵役治罪條例第三條第三款前段之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此有最高法院四十年台上字第八六號判例可供參酌。
三、被告甲○○於本院審理時被提到庭後拒絕陳述，據其前於原審、本院之陳述為：伊當時住台中市○○路○段○○○號四樓，有呈報兵役課承辦人員 陳素美 ，之間有收過二次體檢書，後來因承辦人一時失察，不知伊仍住台中，所以將體檢表寄往宜蘭伊姊姊處，但因伊並不在該處，所以家人未及時通知；兵役複檢通知單剛開始都有收到，是最後一次複檢才未收到，伊於八十四年一月九日及十日亦確依時前往該三軍總醫院檢查，惟伊未停戴隱形眼鏡一週以上，無法檢查確定，院方才稱會再行通知，但最後一次未依址通知伊，才會不知前往複檢，並無妨害兵役意圖及犯行等語。
四、按公訴意旨認被告犯妨害兵役罪嫌，無非係以宜蘭縣政府八十五年一月八日八十五府兵徵字第００三０七九號移送函檢附之妨害兵役人員名冊、妨害兵役案件調查表及三軍總醫院函為依據。惟查：（一）本院前審曾傳訊證人即宜蘭縣羅東鎮公所兵役課員陳素美，經其證稱：八十三年間被告從監出來，渠當時辦徵兵處理業務，通知被告被檢在宜蘭蘭陽軍醫院，．．．被告到蘭陽醫院檢查時，告訴渠伊住在台中，並留下伊台中地址、電話，三總複檢通知就寄台中地址，被告也有收到留有回執；．．．之後又再一次通知複檢，渠打電話去，但有個人稱被告已經搬走了，所以渠就沒往台中寄，而寄到被告羅東姊姊戶籍處，渠不能確定在台中接電話之男子是何人等語。是依證人詳盡之陳述，足見被告確有向兵役主管機關陳報其所在地，亦接獲體檢通知並前往檢查，僅最後一次複檢之前，承辦人員撥電話去卻遇不明男子稱被告已他遷，惟被告本人既未向兵役主管機關再次陳報其有何再度遷移之情，承辦人員僅憑一不知名人士不確定之通話，即未將複檢通知寄往被告當時所在地台中，自有未合。另參之宜蘭縣羅東鎮公所通知役男甲○○於八十四年二月十六日及八十四年五月四日複檢之宜蘭縣羅東鎮役男複檢通知單上均載明「現任台中市○○路○段○○○號四樓」（偵字第三二八號卷第十三、十六頁），足見被告所辯與證人即承辦人員之證言均無不符之處，此部分辯解應堪採信。（二）被告依通知前往醫院體檢，又經安排至三軍總醫院複檢已如上述，惟其未停戴隱形眼鏡一週以上，無法檢查，該院遂告以下週再另行通知檢查。是以醫院醫生之此一表示，僅係一種口頭之觀念表達，並非兵役主管機關正式之有效通知。而主管機關即宜蘭縣羅東鎮公所兵役課既未將正式通知寄往被告陳報之所在地，該通知即屬未有效到達，從而被告縱未再主動到醫院複檢，其行為尚不能構成徵兵檢查無故不到之妨害兵役犯行。（三）又本院前審另曾傳訊證人 高憲榮 到庭結證稱：民國八十三年十一月二十二日我因為強盜案被押，．．．押前我跟甲○○及我弟弟、甲○○太太，四個人住在台中市○○路約一個月，我們已預付了三個月的租金，我進來後他也來跟我面會，後來五月初上訴到高院，他為了方便跟我面會，也到台北工作，我到台北看守所二十天左右他也搬到台北從事西服的工作等語。是依其證言，足見宜蘭縣兵役主管機關誤將通知寄往被告姊姊住處之期間，被告仍居於上開台中住所而未遷移，而係八十四年五月後才遷往台北。從而被告亦無居住處所遷移無故不申報，致未能辦理徵兵檢查之情事。綜上所述，人民遷徙之自由既為憲法所保障之權利，被告已向兵役主管機關確實陳報其住居所，惟因該管未將體檢複查通知有效寄達，自難令其負以妨害兵役之罪責。本案並無積極證據足以證明被告犯罪。
五、原審不察，遽予論罪科刑，尚有未當。被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十四日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官陳祐治
法官呂永福法官陳晴教右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃麗玲中華民國八十九年三月四日