臺灣高等法院89年度上更(一)字第341號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第341號刑事判決

裁判日期：民國89年06月07日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第三四一號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一七四０號，中華民國八十八年四月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四三三、一三七二五號；移送併辦案號：同署八十八年度偵字第一六一五五號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於製造槍枝暨執行刑部分均撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年叁月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十二年間，曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑三年及三月，應執行有期徒刑三年二月，嗣經本院於同年十二月七日駁回上訴確定，於八十六年六月十九日執行完畢。詎其仍不知悔改，竟未經許可，於八十五年七月間，在台北縣○○鎮○○路上某工地從事拆屋工程時，於該工地內拾獲仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝、附表一編號二所示０‧３８吋轉輪手槍之制式子彈八顆及附表二所示不具殺傷力之物品（涉嫌侵占部分追訴權已消滅），竟未經許可而持有該制式子彈，並將之與拾得之其餘物品均藏置於臺北縣板橋市○○街○○○巷○弄○○○號旁其居住之鐵皮屋（未編門牌）內。嗣於八十七年五月中旬（起訴書誤載為六月間），在上開鐵皮屋內，以其所有如附表一編號三至八所示之各式工具，將上開玩具手槍一支，改造為可發射子彈具有殺傷力之附表一編號一所示手槍，亦置放於上開鐵皮屋。迄八十七年六月二十七日晚上九時四十五分許，經警在上址查獲，並先扣得附表一編號一所示之改造手槍一支、編號三至八所示之改造工具及附表二所示物品；其後該制式子彈改置於台北縣板橋市○○街○弄○○○號對面之鐵皮屋內，仍於八十七年十二月三十日晚上八時十分許，再度為警查獲，並扣得該制式子彈八顆，及乙○○於八十七年十一月間，自台北縣新莊市某店購得，不具殺傷力，仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（管制編號0000000000）一支與空彈殼六顆。
二、案經臺北縣警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。
理由
一、上訴人即被告乙○○雖於本院辯論期日未到庭，惟查右揭犯罪事實，業據被告於警訊及本院調查庭訊問時坦承不諱（詳台灣板橋地方法院檢察察署八十七年度偵字第一三四三三號偵查卷第六頁背面、八十八年偵字第一一八五號偵查卷第六頁正面、第二十五頁背面、本院八十九年五月十五日訊問筆錄），並有扣案之附表一所示槍、彈及改造工具一批可佐，而該附表一編號一所示之改造手槍一支、編號二所示之制式子彈八顆，經先後送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該改造手槍係將仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍管車通改造而成，槍管中仍具部分阻鐵，機械性能良好，可擊發彈頭直徑小於３ｍｍ之適用子彈，具有殺傷力，另該制式子彈八顆均係０‧３８吋轉輪手槍之子彈，其中六顆彈底標記為“ＲＥＭＵＭＣ３８ＳＰＬ”，二顆彈底標記為“ＦＣ５７”，均具殺傷力，有該局八十七年七月七日刑鑑字第四六六九二號及八十八年一月十一日刑鑑字第一二四八號鑑驗通知書二紙附卷可稽（詳上開偵查卷第三十三、三十四頁及原審卷第六十一頁），上開自白自堪信為真實。次查，被告於警局初訊時，雖陳稱拾獲仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支與附表一編號二所示制式子彈及附表二所示物品之時間為八十六年，惟嗣於偵審中則均稱係八十五年（參見台灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第一三七二五號卷第二十四頁正面、原審卷第七十九頁背面、本院上訴卷第三十三頁），而證人 許瑞統 亦於本院前審證稱其係於八十五年承包鶯歌工地之拆屋工程時，見被告拾獲不完整之槍枝等語，是被告因拾獲而持有上開制式子彈應始自八十五年七月間，非八十六年七月間，特予敘明。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告未經許可持有製造附表一編號一所示之改造手槍，並持有該附表編號二所示之制式子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪及同條例第十二條第四項之罪。被告持有改造手槍之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時拾獲仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一枝與附表一編號二所示制式子彈而持有之，該玩具手槍初雖不具殺傷力，嗣被告於八十七年五月中旬，改造該槍使成為可發射子彈具有殺傷力之附表一編號一之槍枝，自斯時起，被告即同時持有該具殺傷力之改造手槍與制式子彈，迄八十七年六月二十七日該改造手槍先為警查獲，繼於八十七年十二月三十日，該制式子彈亦遭警查獲，是被告自八十七年五月中旬起至八十七年六月二十七日止係同時有該槍與彈，為一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從較重之持槍罪處斷。而該持槍罪復與與製造之高度行為，有吸收之實質上一罪關係，應僅論以製造槍枝罪。被告持有制式子彈之犯行，固未經起訴，惟此部分與業經起訴之製造槍枝部分既有裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又被告於八十二年間，曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑三年及三月，應執行有期徒刑三年二月，嗣經本院於同年十二月七日駁回上訴確定，於八十六年六月十九日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙為憑，仍不知悔改，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。
三、原審就被告未經許可製造槍枝部分，以其所犯罪證明確據以論罪科刑，固非無見，惟被告持有制式子彈之犯行雖未據起訴，然既與業經起訴之未經許可製造槍枝部分犯行，有裁判上一罪關係，自亦在起訴效力所及之範圍內，應併予審理，乃原審以本案公訴意旨並未及於被告持有或製造具殺傷力子彈之犯行，且該犯行與已起訴之未經許可製造槍枝部分復不具連續犯關係，而未予併審，並退回由檢察官另行偵辦，顯有未洽，被告上訴意旨雖未及此，徒空言否認犯罪，猶執陳詞指摘原判決不當，並請求發還附表一編號三至八號所示之工具，固無理由，惟原判決既有可議，即無可維持，應由本院將原判決關於未經許可製造槍枝部分予以撤銷改判，爰審酌被告已有前科，素行欠佳，本案其製造槍枝並持有制式子彈，均具殺傷力，影響社會治安，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，就其製造槍枝部分與原審同量處有期徒刑五年三月，併科罰金新台幣三萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之如附表編號一所示之改造手槍一枝及編號二制式子彈八顆，均為違禁物，另附表編號三至八所示之改造工具一批等，為被告所有，係供其本案未經許可製造槍枝犯罪所用，業據被告於警訊時供承無訛，應分別依
刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定，併予宣告沒收。至扣得之附表二所示物品與八十七年十二月三十日扣得不具殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（管制編號0000000000）一支與空彈殼六顆，均非供本案犯罪所用，亦經被告陳明，自無庸宣告沒收，併此敘明。
四、末查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，惟犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用（司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨參照）。本件被告雖未經許可製造有殺傷力之槍枝，惟其所製槍械僅一支，並無大量改造之情事，情節尚非重大，且未持以供作自己或他人犯罪之用，對社會治安之維護，難謂已滋生重大之危害，本案復係其第一次違反槍砲彈藥刀械管制條例，亦尚難認被告有此犯罪之習慣而對其將來有再犯之危險，是斟酌其本案行為之嚴重性、所表現之危險性與對其將來不再為同質性犯罪仍有期待之可能等情狀，堪認被告目前顯無依上開規定或刑法第九十條第一項施予保安處分加以矯治之必要性，故未併為強制工作之諭知，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國八十九年六月七日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水法官林立華
法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王敬端中華民國八十九年六月八日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────┬───┬────────────────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────┼────┼───┼────────────────┤│一│改造玩具手槍│一枝│乙○○│槍枝管制編號：0000000000│├──┼──────┼────┼───┼────────────────┤│二│制式子彈│八顆│同右│其中六顆彈底標記為“ＲＥＭＵＭＣ││││││３８ＳＰＬ”，二顆彈底標記為“Ｆ││││││Ｃ５７”│├──┼──────┼────┼───┼────────────────┤│三│小型電鑽│一部│同右│改造槍枝所用之工具│├──┼──────┼────┼───┼────────────────┤│四│扳手│三支│同右│同右│├──┼──────┼────┼───┼────────────────┤│五│銼刀│八支│同右│同右│├──┼──────┼────┼───┼────────────────┤│六│螺絲起子│七支│同右│同右│├──┼──────┼────┼───┼────────────────┤│七│車刀│一支│同右│同右│├──┼──────┼────┼───┼────────────────┤│八│螺絲（鉸刀）│一支│同右│同右│└──┴──────┴────┴───┴────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬───┬──────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│一│仿ＳＭＩＴＨ&ＷＥＳＳＯＮ│一枝│管制編號000000000│││廠半自動手槍外型製造之玩具││動能甚弱│││手槍│││├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│二│玩具槍槍身│一枝│管制編號000000000│├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│三│仿ＳＰＲＩＮＧＦＩＥＬＤ廠│一枝│管制編號000000000│││半自動手槍製造之玩具手槍││已欠缺撞針，扳機故障│├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│四│仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍外型│一枝│管制編號000000000│││製造之玩具手槍││扳機已損壞│├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│五│仿ＳＭＩＴＨ&ＷＥＳＳＯＮ│一枝│管制編號000000000│││廠半自動手槍外型製造之玩具││動能甚弱│││手槍│││├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│六│仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手│一枝│管制編號000000000│││槍外型製造之玩具手槍││扳機已故障│├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│七│玩具槍槍身、玩具槍滑套及土│一枝│管制編號000000000│││造金屬槍管││彼此不相適用│├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│八│土造金屬槍管│一枝││├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│九│子彈│一顆│無法擊發│├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│十│玩具金屬空彈殼│三顆││├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│十一│魚槍│一枝│管制編號000000000│││││扳機故障│├──┼─────────────┼───┼──────────────┤│十二│建築工業內底火，口徑０．二│五十六│不具金屬彈頭│││二寸│顆││└──┴─────────────┴───┴──────────────┘