裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1180號民事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一一八○號
上訴人甲○○訴訟代理人 常興福 被上訴人乙○○
丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第四六三號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就台北市○○區○○段四小段三六八地號土地應有部分一萬分之二一八及其上四０六六九建號即門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○○號四樓建物所有權全部所為設定權利價值新台幣（以下同）二百萬元之抵押權登記應予塗銷。
二、陳述：除與與原審判決記載相同者引用外，補陳略以：
（一）上訴人之母 劉慧容 及訴外人常興福均同意將買受台北市○○區○○段四小段三六八地號土地應有部分一萬分之二一八及其上四０六六九建號即門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○○號四樓建物（以下簡稱系爭不動產）所有權之瑕疵請求權、權利瑕疵請求權及債權請求權讓與上訴人。
（二）被上訴人乙○○參加被上訴人丙○○之互助會，已於民國八十五年七月二十五日以六千六百元得標，乙○○竟謊稱尚是活會，另丙○○借用訴外人 黃茂陸 二十五萬元支票向 廖母 借錢，廖母將支票交乙○○保管，嗣帳款結清後，乙○○將支票歸還黃茂陸，乙○○竟又謊稱與丙○○間有支票債權。
（三）常興福於八十六年三月二十四日寄出存證信函告知丙○○儘速還款，詎被上訴人竟於同年月二十七日辦理系爭抵押權，被上訴人意圖共謀不法利益至明。
（四）依劉慧容與丙○○簽訂之房地產買賣契約第九條約定，丙○○應保證買賣標的物絕無產權不清或其他糾葛或設定負擔，被上訴人共謀設定二百萬元抵押權，既係以不能標的物之權利瑕疵，依民法第二百四十條規定應屬無效。
（五）乙○○之抵押權登記存續期間自八十三年一月二十五日起至八十六年十二月二十四日，其存續期間已屆滿，即應予以塗銷。
三、證據：除與原審提出者相同，補提出讓與書、台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第五九四一號起訴書、會算單、會單各乙件。
乙、被上訴人部分：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決記載同，茲引用之，補陳略以：丙○○曾向乙○○借款五十萬元，另會款一百十萬元，共計一百六十萬元，上訴人提出之會單記載不正確， 廖美花 的會後來亦是由乙○○承接，廖美花與 廖美雪 各上一半的會，事實上是廖美雪得標。
三、證據：除與原審判決記載同，補提會單、存摺、台灣士林地方法院八十七年度易字第一九０七號刑事判決各乙件。
理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰由上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人原起訴主張之訴訟標的係基於民法第八十七條第一項、第二百四十四條第一項第二項，嗣於本院言詞辯論終結前主張乙○○就系爭不動產設定抵押權，有妨害其所有權，乃追加訴訟標的依民法第七百六十七條規定請求除去抵押權之設定（見本院卷第六０頁），核其符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一情形，揆諸前開說明，應予准許，核先敘明。
三、上訴人起訴主張丙○○於八十四年七月、八十五年十一月間向上訴人之弟常興福借款一百萬元及二百六十萬元，並由丙○○提供其所有系爭不動產，為常興福設定第二及第三順位之抵押權以為擔保。嗣丙○○無力償還借款，乃於八十六年四月三十日，以丙○○所欠三百六十萬元作為價金之一部分，將系爭不動產出售與上訴人之母劉慧容，並指定移轉登記予上訴人。詎丙○○於辦理移轉登記前之八十六年三月二十七日，明知其與乙○○間無任何債權存在，竟通謀而為虛偽意思表示，就系爭不動產為乙○○設定第四順位最高限額二百萬元之抵押權，嗣於本審理中，劉慧容、常興福將其等債權請求權及對系爭不動產之瑕疵擔保請求權等讓與上訴人，因此前開抵押權設定，已損及上訴人之債權，並妨害上訴人所有權行使，爰依民法第八十七條第一項、民法第二百四十四條第一項、第二項、第七百六十七條規定，請求如事實欄聲明所示事項。被上訴人對前揭事實不爭執，惟否認設定抵押權係通謀虛偽意思表示，被上訴人間確有一百六十萬元之債權等語，資為抗辯。
四、上訴人主張丙○○向常興福借款三百六十萬元，並由丙○○提供其所有系爭不動產，為常興福設定第二及第三順位之抵押權以為擔保。嗣丙○○無力償還借款，乃於八十六年四月三十日，以丙○○所欠三百六十萬元作為價金之一部分，將系爭不動產出售與劉慧容，並指定移轉登記予上訴人，丙○○於八十六年三月二十七日為乙○○在系爭不動產設定最高限額為二百萬元之抵押權，業據提出土地及登記簿謄本、房地產買賣契約各乙件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開主張之事實為真。又上訴人於起訴及原審八十八年五月六日言詞辯論時初陳丙○○係向常興福借款三百六十萬元（見原審卷第二七頁），嗣丙○○抗辯稱其係向劉慧容借款後，上訴人即改陳係向劉慧容借款（見原審卷第二七頁反面），復於本院又改稱係向常興福、劉慧容、上訴人借款，茲審酌丙○○借貸系爭款項，以其所有系爭不動產係為常興福設定各一百萬元普通抵押權及最高限額為二百六十萬元之抵押權，此有前開土地登記簿謄本在卷可憑，是以常興福、劉慧容而言，丙○○借貸之對象應係常興福，並以前開抵押權擔保該三百六十萬元消費借貸款。參酌八十六年三月二十四日以存證信函催告丙○○還款三百六十萬元，具名者為常興福，此為上訴人所自認，並有存證信函乙件在卷可考，益證丙○○係向常興福借款，故應以上訴人於原審最初陳明丙○○係向常興福借款之事實為確。上訴人嗣後主張丙○○係向劉慧容、常興福、或上訴人借款云云，不足為採。
另上訴人主張被上訴人間就系爭不動產設定抵押權事，有通謀虛偽意表示、侵害債權情事，但為被上訴人否認，惟查：
（一）訴訟標的為民法第八十七條第一項部分：
１、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院四十八年台上字第二九號判例意旨參照）。
２、又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故而於最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。本件被上訴人間就系爭不動產係設定最高限額抵押權，既於設定時可不必有債權債務關存在，則上訴人證明該抵押權設定係通謀虛偽意思表示，即應就被上訴人間互相故意為非真意之表示為證明，就此上訴人雖提出互助單乙件、會算單各乙件為證，核其係債權金額是否在抵押權擔保之範圍內之問題，尚不足以證明被上訴人間設定抵押權出於非真意之表示，上訴人徒以互助會單、會算單證明上訴人間設定抵押權出於非真意之表示，上訴人就此顯未盡舉證之責。況虛偽表示通常基於不良動機，然本件被上訴人於八十七年三月二十七日設定之最高限額抵押權係屬第四順位，系爭不動產原已為保證責任陽明山信用合作設定最高限額二百六十四萬元抵押權，並於八十四年七月四日及八十五年十一月二十二日復為常興福設定一百萬元、最高限額為二百六十萬元之第二、第三順位抵押權，用以擔保丙○○欠常興福系爭三百六十萬元債權，是前三順位之抵押權即已達六百二十四萬元，以當時經紀公司鑑價估算系爭不動產僅值五百二十萬元上下，此為上訴人所自認（見上訴人起訴狀，附原審卷第五頁反面），並有系爭土地登記簿謄本在卷可證，故而縱如丙○○於八十六年三月二十七日為乙○○設定第四順位最高限額抵押權，其前三次序抵押權已高達六百二十萬元，系爭不動產既無殘值，被上訴人顯無虛偽設定抵押權之必要，被上訴人抗辯稱其等無通謀虛偽意思示，應可採信，上訴人主張被上訴人設定最高限額抵押權為通謀虛意思表示而無效云云，不足為採。
３、又最高限額抵押權所擔保之債權，既係在權利存在期間不斷發生之不特定債權，必待確定時此不特定債權始歸於特定。本件被上訴人設定之系爭抵押權，所擔保之債權額究為何，仍須待於確定而在不逾最高限額範圍內始歸於具體，上訴人對於被上訴人確定後抵押權擔保之債權額，認有不實，即應另行提起抵押權所擔保之債權不存在訴訟資以確認為是。本院就系爭抵押權所擔保之債權額究為何，既非訴訟標的所及之事項，自無審認之必要，附此敘明。
４、上訴人既不能證明被上訴人設定之最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，上訴人訴請塗銷，不能准許。
（二）訴訟標的為民法第二百四十四條第一項、第二項部分：
１、民法第二百四十四條規定之因詐害行為所得行使之撤銷權，係屬一種撤銷訴權，非先經債權人訴求撤銷債務人與第三人間之有償或無償行為，尚不得逕行塗銷其所有權移轉登記（最高法院五十六年台上字第三四七號判例意旨參照）。本件上訴人訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，訴訟標的雖係依民法第二百四十四條規定，惟訴之聲明部分並未先行訴請法院撤銷該無償或有債行為，經本院受命法官於八十九年五月一日行準備程序時曉諭上訴人其訴之聲明有問題，上訴人並自陳研究後再以書狀陳述，此有該筆錄在卷可憑，詎上訴人迄本院辯論終結前，仍未追加此部聲明，被上訴人主張之無償、有償行為撤銷既未經上訴人以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，被上訴人之處分為尚非當然無效，揆諸前開說明，上訴人逕行訴請塗銷系爭抵押權登記，於法自有未合。
２、又債權人依民法第二百四十四條規定撤銷債務人所為之無償行為、有償行為者，須具備下列之條件，１、為債務人所為之法律行為。２、其法律行為有害於債權人。３、其法律行為係以財產權為目的（最高法院四十二年台上字第三二三號判例意旨參照）。本件被上訴人於八十七年三月二十七日設定之最高限額抵押權係屬第四順位時，系爭建物已無殘值，如前所述，並有系爭建物登記簿謄本在卷可證，故而縱如丙○○於八十六年三月二十七日為乙○○設定第四順位最高限額抵押權，其受清償次序猶在常興福之抵押權後位，顯無侵害常興福債權之虞，核與民法第二百四十四條第一項、第二項規定撤銷詐害行為之要件不符，常興福已未能取得撤銷訴權。嗣常興福於八十七年五月二十日自行塗銷第二、三順位抵押權設定，使乙○○之抵押權提升為第二順位，既係自陷不利益之情狀，自不能據此而取得撤銷訴權，至為明確。嗣劉慧容與丙○○於八十六年四月三十日簽訂不動產買賣契約書，將常興福對於丙○○之前開債權抵作價金一部，並將系爭不動產指定移轉登記與上訴人，劉慧容因買受系爭不動產不知設定第四順位抵押權，認丙○○應負瑕疵擔保請求權，既在被上訴人設定第四順位抵押權之後，劉慧容並不能取得撤銷權，因此常興福、劉慧容無撤銷訴權存在，即無從將撤銷訴權轉讓他人，縱如常興福或劉慧容嗣後將前開債權或瑕疵擔保請求權、權利瑕疵擔保請求權等讓與上訴人，上訴人亦不能取得撤銷訴權，上訴人請求塗銷系爭抵押權，不應准許。
（三）訴訟標的為民法第七百六十七條部分：丙○○於八十六年三月二十日就系爭不動產為乙○○設定之第四順位抵押權時，既係基於所有權人自由處分其財產之行為，嗣後丙○○固得將系爭不動產讓與上訴人，惟依民法第八百六十七條規定，乙○○原取得之抵押權並不因此而受影響，是上訴人即有容忍系爭不動產上存有乙○○抵押權之登記。至乙○○設定之抵押權其存續期間為八十三年一月二十五日至八十六年十二月二十四日，固已屆滿云云，然其僅係抵押權擔保債權之存續期間，在此存續期間內發生之債權均為最高限額抵押權擔保之範圍，抵押權本身並不因存續期間屆滿而應予塗銷。故而上訴人主張依民法第七百六十七條規定請求除去妨害云云，應不准許。
五、上訴人主張劉慧容與丙○○間之買賣契約無效，丙○○應負瑕疵擔保等，均核與本件結論無涉，爰不一一論駁。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人設定系爭抵押權有通謀虛偽意思表示、有侵害其債權或妨害其所有權云云，為不足採。是上訴人本於民法第八十七條第一項、第二百四十四條第一項、第二項、第七百六十七條規定訴請如事實欄聲明所示事項，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年六月七日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官陳筱珮法官蘇芹英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年六月九日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。