臺灣高等法院高雄分院89年度上字第188號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第188號民事判決

裁判日期：民國90年04月25日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一八八號
上訴人甲○○被上訴人乙○○
丙○○被上訴人丁○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十日台灣屏東地方法院八十八年重訴字第二九０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
被上訴人乙○○應再給付上訴人新台幣貳佰伍拾萬元及自民國八十八年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對被上訴人乙○○財產為強制執行無效果時，由被上訴人丙○○、丁○○連帶給付之。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人乙○○負擔三分之一，被上訴人丙○○、丁○○連帶負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣捌拾肆萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰伍拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人乙○○應再給付上訴人貳佰伍拾萬元及自民國八十八年十二月三十一日起至清償日止按週年百分之五計算之利息。
㈢前項款項及原判決所命被上訴人乙○○所應給付上訴人之款項，如於上訴人就被
上訴人乙○○之財產強制執行無效果時，應由被上訴人丙○○、丁○○負連帶給付之責。
㈣請准上訴人預供擔保宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠原審判決之主文有誤：
核原審判決於理由欄採信被上訴人乙○○所主張之同時履行抗辯，認兩造解約後應同時互負返還由他方受領物之義務，則依法應為同時履行抗辯之判決，即主文第一項應為「被告乙○○應於原告將屏東縣○○鎮○○○段二五五之一地號，建，面積０．００九七公頃土地暨其上建號一二八三號即門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○號二層樓房及地上附屬建物所有權全部移轉登記與被告乙○○之『同時』，給付原告新台幣玖佰伍拾萬元及自民國八十八年十二月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」，然原判決主文卻為「被告乙○○應於原告將屏東縣○○鎮○○○段二五五之一地號，建，面積０．００九七公頃土地、坐落其上建號一二八三號即門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○號二層樓房及地上附屬建物所有權全部移轉登記與被告乙○○『後』，給付原告新台幣玖佰伍拾萬元及自民國八十八年十二月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」，顯與判決理由矛盾，懇請撤銷改判。
㈡本件被上訴人丙○○、丁○○確有為上訴人與被上訴人乙○○就買賣系爭不動產所簽訂之買賣契約充當出賣人即被上訴人乙○○之保證人之事實：
⒈被上訴人丙○○、丁○○確有為上訴人與乙○○就買賣系爭不動產所簽訂之買
賣契約充當出賣人乙○○之保證人之事實，不但有丙○○、丁○○在該買賣契約書之簽名可證，且上開契約書上之「保証人」三字經鑑定認係出於丁○○之字跡，有卷附法務部調查局鑑定通知書可憑，又丙○○、丁○○係於上訴人欲給付買賣價金尾款六百萬元予出賣人乙○○時，應上訴人之要求而簽名作保，上開事實業經證人即代書 曾振棋 於鈞院結證明確，核與證人即乙○○之丈夫 陳本富 於鈞院所證述內容相符，亦與證人即上訴人之父親 官正清 於鈞院所証述內容一致，堪信為真實。
⒉至丙○○、丁○○辯稱上訴人及證人等就丙○○、丁○○二人於何時簽立保証
人之事實，前後主張、證詞不一有所矛盾。然查，上訴人及證人等因時隔日久，以致對簽約之時間、地點等細節容有記憶之誤差，本無可厚非，惟上訴人及證人等始終堅稱丙○○、丁○○確有允諾擔任出賣人乙○○之保證人乙節，從無二致，顯見確有其事。
⒊按丙○○、丁○○簽名作保時，既係在上訴人給付尾款時，應上訴人之請求而
為，則因上訴人已盡其應盡之買受人義務，自無須再覓人作保，而出賣人乙○○能否為完全給付以及其所為之給付是否無瑕疵，自難令上訴人確信。上訴人遂要求被上訴人丙○○、丁○○充當被上訴人乙○○之履約保證人，合情合理，準此，丙○○、丁○○確係為出賣人乙○○充當履約保證人，至為明灼。原審認其未充當出賣人之保證人，於法顯有未合，難昭折服。
⒋丙○○、丁○○確有為出賣人即被上訴人乙○○為保證，已如前述，至於渠等
為何願意為出賣人作保，乃係因系爭不動產買賣是由彼等仲介，彼等因本件仲介而可賺取七十萬元之價差及各五萬元之仲介費，此有卷附上訴人於原審庭呈之乙○○之丈夫陳本富親筆書立之證明書可稽，就賺取差價之事實，復經陳本富於鈞院證述明確，堪信為真實。此即足說明被上訴人等為出賣人作保，合乎情理並非無由。
㈢上訴人於契約解約後請求懲罰性違約金，顯有理由：
⒈又按「違約懲罰性質之違約金，於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其
後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理」，有最高法院六十一年度上字第二九二二號判例可參。原審於判決理由引用該判例意旨，惟竟謂最高法院或有誤會固有意義之違約金即懲罰性之違約金之性質，恐有未洽云云，而認上訴人之請求被上訴人等給付四百五十萬元違約金為無理由，顯有判決不適用法則之違法情事。
⒉按系爭買賣契約既約定出賣人違約者，除退還已收款項外，應再支付與所收到
款項相等金額之違約金與買受人云云，則上訴人以出賣人即被上訴人乙○○違約為由，先行請求被上訴人等給付已付價金九百五十萬元之一半之違約金，於法並無不合，原判決予以駁回，自難昭折服。
⒊惟關於違約金之數額，上訴人願再減縮為二百五十萬元。亦即乙○○除應依原
判決所命返還上訴人已付價金九百五十萬元外，應再給付上訴人違約金二百五十萬元。又前開乙○○所應給付之款項，如對乙○○執行無效果時，應由丙○○、丁○○負連帶給付之責。
㈣第二次繳款後，陳本富以積欠銀行債務甚多，需 伊先 繳清本件買賣尾款才能清償銀行貸款為由，央求伊幫忙，伊答應而付清尾款。
三、證據：引用原審之立證方法。並提出不動產買賣契約書及聲請傳訊證人曾振棋、陳本富、官正清。
貳、被上訴人乙○○方面：乙○○未於言詞辯論期日到庭，據其於準備程序所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。添㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。添㈢如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。添
二、陳述：本件簽約時未在場，均由其夫陳本富處理。
三、證據：引用原審之立證方法。
參、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人與其父官正清及證人曾振祺代書之陳述，顯有重大矛盾，其等證言均不足採信。
⒈上訴人與代書曾振祺部分：
滏⑴時間方面滏滏滏滏上訴人及證人曾振祺於原審審理時，均陳稱保證人等字係於「買賣契約書訂
立時，同時書寫」，「並非事後補寫」，然於鈞院審理時卻均改稱係於「交付尾款時」所寫，且為「事後補寫」，差異實在太大，此矛盾之一。滏⑵「何人」書寫保證人字樣方面上訴人及證人曾振祺於原審十分明確肯定陳稱
，保證人等字乃「曾振祺」所寫。惟於原審敗訴後，在鈞院審理時，上訴人卻改口稱是丙○○或丁○○所寫，而曾振祺則先稱「何人所寫我不記得了」，嗣又改口稱「丙○○、丁○○其中一人所寫的，此矛盾之二。
滏⑶「保證人」等字書寫時間與被上訴人丙○○、丁○○簽名時間先後方面
按上訴人甲○○及證人曾振祺於原審均稱係曾振祺先寫上保證人字樣後，丙○○、丁○○二人才簽名。然於鈞院審理時卻改口稱保證人字樣係民國八十六年七月二十九日交付尾款時才寫上去的，而林、郭二人簽名係在八十六年五月二十六日簽約時簽的，易言之，林、郭二人簽名時間係在書寫保證人等字之前，此矛盾之三。
⒉官正清部分滏⑴官正清乃上訴人之父且為本件不動產買賣之實際當事人，故其證言是否可信，已屬可疑。
滏⑵又依官正清所述，其與上訴人於簽訂買賣契約既然均在場，為何其於九十年
三月二十日在鈞院所為證言，竟與上訴人於原審之陳述完全不同；一件單純事實，父子竟會產生此絕對差之陳述，實令人匪夷所思。
㈡陳本富之陳述，適可證明丙○○、丁○○未為保證人。
滏滏按陳本富（被上訴人乙○○之夫）乃本件買賣之實際出賣人，若如上訴人主張，
林、郭二人確實同意擔任出賣人之保證人，且當時大家均在場之情況下，又事關陳本富權益重大，則陳本富應對郭、林二人為其保證之意思及保證內容絕對清楚了解，然觀其於鈞院之陳述「我不了解」、「沒有聽到要保證什麼」、「沒有聽清楚」等語。足證林、郭二人並未同意為其擔任保證人，否則陳本富的回答應是明確、肯定才對，豈是如此含混、模糊？㈢法務部調查局之筆跡鑑定不足以證明丙○○、丁○○二人確為本件買賣之保證人。
⒈經查法務部調查局僅就林、郭二人之筆跡加以比對，故其鑑定意見亦僅就二者
比較。因與丙○○筆劃特徵並不相符，依排他性原則，故認為出自丁○○手筆較為可能，且未作成肯定性結論。
⒉再者，林、郭二人於本買賣契約簽訂時，即簽名於上。而保證人字樣若是事後
再加寫上的，因已有其二人簽名範例在上可供參考，如欲刻意模仿，則字跡相似亦非不可能。
㈢動機、合理性方面
⒈上訴人指稱丙○○、丁○○為賺取七十萬元價差，故同意擔任出賣人之保證人，惟其指述不合常理：
滏⑴丙○○與上訴人間有親戚關係，而與出賣人乙○○無任何關係，且對其不動
產產權如何亦不瞭解，豈有可能為不相識之人擔任保證人之理？風險未免太大。滏⑵又林、郭二人若為出賣人擔任保證人，假若系爭不動產產權不清發生糾葛而
有違約情事發生，則其二人背負之責任將高達新台幣千萬元，豈是區區七十萬元所能比擬，故上訴人以此作為動機而指摘上訴人，其不合理至為明顯。
⒉代書曾振祺部分滏滏滏依買賣契約第二條（二）及第十條約定，系爭買賣標的物上之抵押權應於中金
款支付時（即八十六年六月二十五日）塗銷，且尾款六百萬元，應於扣除原銀行（抵押）貸款後支付餘款與出賣人。然曾振祺並未依約處理，導致本件糾紛，其顯然未盡善良管理人之注意義務，依法應負損害賠償責任（民法第五三五條、五四四條參照）。其為脫免責任，為不實陳述，亦非不可能，且為動機之所在。又其處理本件方式亦與其於原審自承之代書業務慣例不同，更是令人懷疑。
⒊出賣人乙○○、陳本富部分滏滏滏本件糾紛肇因於出賣人為他人擔任保證人而另背負其他債務，導致無法辦理塗
銷抵押權。而其現已無財產可供清償，為了彌補其違約致使上訴人蒙受損失，將責任推卸與有資產之丙○○、丁○○二人，亦未嘗不可能。
⒋上訴人部分滏滏滏按本件抵押權不能塗銷之情事，上訴人（即買受人）在八十六年七月間即已得
知，若丙○○、丁○○二人確為出賣人之保證人，上訴人必早已追討，以維護其權益，為何遲至八十八年十二月間（兩年多以後），才對林、郭二人訴追，顯與常理有違，足見內情並不單純。
三、證據：引用原審之立證方法。
肆、被上訴人丁○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。添㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。添㈢如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。添
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件不動產買賣契約，被上訴人固不否認於立會處上簽名，惟否認有擔任保證人
之情事，該「保證人」字跡係遭他人事後填上。被上訴人丁○○與丙○○均未有同意為任何一方擔任保證人。況依民間買賣慣例，所為保證行為通常簽名在被保證人之後，而丙○○與上訴人甲○○間又有親屬關係，縱將被上訴人認為係本契約之保證人，其所為之保證義務亦為對承買人即上訴人甲○○就契約之履行負保證責任，而非對被上訴人乙○○負保證責任。添㈡次查鈞院雖將本件系爭不動產買賣契約書上之「保證人」三字與被上訴人丁○○
、丙○○之字跡送法務部調查局鑑定。經該局鑑定結果後以因字數少、筆劃簡，故不易充分表現出書寫者之筆跡特性，而未能作成肯定性結論，此有通知書在卷可稽。雖鑑定通知書中亦載有「乙類字跡（指被上訴人丁○○）有部分特徵相似，研判較可能出於乙纇字跡書寫者手筆」，然記載係以被上訴人丁○○與丙○○二人之人字跡與「保證人」三字比較下，認為較可能出自丁○○字跡，此種比較方式做為鑑定方法顯然已失鑑定意旨，自難採信。添㈢本件不動產買賣契約為代書曾振棋所製作，且價金之給付貸款之清償、抵押權塗
銷及房地移轉登記均在其代書事務所辦理。曾振棋既受他人委託，自應本其代書職責以善良管理人之注意義務，促成雙方確實買賣契約履行。且按本件系爭不動產買賣契約第二條第㈡款載明：「尾款新台幣陸佰萬元正約定登記清楚時扣除原銀行貸款，存餘款在86.7.15日內支付清楚。原銀行貸款之利息在登記清楚後由乙方（指上訴人）負擔。」，第十條載明：「買賣標的物如有設定抵押權登記者限於中金款支付之日（私人貸款）以前辦理抵押權塗銷登記，逾期不辦理抵押權
塗銷登記者，則視為違約，一切均由甲方負全部責任。」，依前開契約之約定，買方將抵押權設定塗銷做為出賣人履行契約之重要條件，而曾振棋既受上訴人委
任，辦理本件買賣不動產契約之所有權移轉登記暨抵押權塗銷，其自應查明系爭不動產之抵押權究竟本金仍有多少未清償，俾由上訴人於應付之買賣價金扣除，詎被上訴人乙○○於八十六年六月廿五日收受中金二百五十萬元，並未依約塗銷抵押權登記，此部分代書曾振棋僅需向地政機關申請謄本或向貸款之華南銀行查問即明，然曾振棋未去確定出賣人是否塗銷抵押權，卻於八十六年七月廿九日陪同上訴人與被上訴人乙○○至華南銀行潮州分行將新台幣五百七十萬元存入乙○○配偶陳本富之帳戶內，在未確定能否塗銷系爭不動產之抵押權之情況下，又在代書事務所另給付三十萬元與乙○○，從而曾振棋代書並未善盡代書之職責須對上訴人甲○○負責之情況下，因此曾振棋在本件訴訟上均配合上訴人甲○○之說詞，致其在不同時間出庭做證時，證詞就會產生前後不一之情形，如在原審八十九年四月六日審理時先證稱：因上訴人要求要有保證人，所以才請丙○○、丁○○在保證人下簽名，「保證人」是我先寫好，他們才簽名的云云，則保證人應在買賣契約簽立時即有記載。嗣經提示買賣契約書後，立即改稱不記得「保證人」係何人所寫。後未於八十九年四月七日曾振棋又書寫書信表示本件買賣契約，上面字跡均係其本人所寫，此有該信件附原審卷可稽。嗣原審判決被上訴人丁○○、丙○○無須負保證責任時，上訴人於上訴後另稱：保證係在尾款給付時填上等語，被上訴人丁○○、丙○○均曉得等語，後曾振棋於鈞院審理時又改稱：保證人係丁○○或丙○○所寫，而且是在交付尾款時告知丁○○、丙○○後，渠等寫上等語；核其對系爭買賣契約上「保證人」係何時、由何人所寫之證詞已呈現前後矛盾，且其就履行代書職務有重大疏失，其證詞已屬有疑，自難採信。添㈣綜上所述，並無證據足證被上訴人就系爭不動產買賣契約有保證行為，即使認為
被上訴人為保證人縱本件買賣契約上，亦無從判斷是為買受人抑為出賣人之保證人，無法認定保證契約之內容，亦難由被上訴人對賣人乙○○負保證責任。
參、本院依職權函請法務部調查局第六處鑑定出賣人乙○○與買受人甲○○於八十六年五月二十六日所簽訂不動產買賣契約書上載「保證人」三字是丁○○或丙○○之筆跡？
理由
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：伊與乙○○於八十六年五月二十六日訂立不動產買賣契約，向乙○○買受坐落屏東縣○○鎮○○○段二五五之一地號土地及其上門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○號二層樓房暨附屬建物（下稱系爭不動產）所有權全部，房地總價九百五十萬元，並以丙○○、丁○○為保証人，伊業已付清買賣價金，詎乙○○因未依約履行塗銷系爭房地之抵押權登記，而由訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商業銀行）聲請原審裁定准予拍賣抵押物並聲請執行法院實施拍賣抵押物執行在案，依兩造不動產買賣契約第十二條規定，乙○○已視為違約，經伊以存証信函定期催告乙○○塗銷該抵押權登記，仍未置理，爰以本件起訴狀繕本之送達，逕為解除契約之意思表示，伊既已解除系爭不動產買賣契約，出賣人乙○○應返還伊價金九百五十萬元，且依系爭不動產買賣契約第十三條約定，乙○○應賠償伊已繳價金同額之違約金，伊先請求違約金四百七十五萬元，故求為命乙○○給付一千四百二十五萬元並加計法定遲延利息之判決；並依保證之法律關係，求為命丙○○、丁○○應於伊就乙○○之財產強制執行而無效果時，連帶給付伊一千四百二十五萬元及法定遲延利息之判決。（原審判命乙○○應於上訴人將系爭不動產所有權全部移轉登記與被上訴人乙○○後，給付上訴人九百五十萬元本息部分，未據上訴人與乙○○聲明不服；上訴人就原審判決其不利部分上訴，並就違約金之請求，減縮聲明求為命乙○○應再給付伊二百五十萬元本息，及如對被上訴人乙○○財產為強制執行無效果時，由被上訴人丙○○、丁○○連帶給付之）。
三、被上訴人丙○○則以：伊與丁○○是本件買賣契約之介紹人，簽約時伊簽名於立會人下以示見證，但伊非保證人，且伊簽名當時契約上並無「保證人」、「二人」等字句；又伊與丁○○均係簽名在上訴人之後，故縱認伊為保證人，亦係上訴人之保證人，並非乙○○之保證人；又伊及丁○○仲介費用僅五萬餘元，不可能願意承擔本件買賣衍生之一切風險等語。
四、被上訴人丁○○則以：系爭不動產買賣係由丙○○與伊共同居間而成，簽約當時伊係見證人而於立會人處簽名，並非保證人，至於「保證人」為何人所加載，伊不知；縱認丙○○與伊係本件契約之保證人，然由伊與丙○○均簽名在上訴人之後，係對於上訴人履行契約為保證，並非保證乙○○履行契約；又系爭買賣契約第二條約定，上訴人價金之給付應先扣除乙○○以系爭不動產擔保之債務，詎上訴人給付價金時未扣除或要求其清償債務，卻將所有價金給付之，上訴人自屬與有過失，故縱將伊與丙○○視為保證人，此保證責任亦應減輕或免除之；況系爭不動產已移轉登記與上訴人，因該擔保二百二十萬元之抵押權未繳納本息而被強制執行，上訴人之損失亦僅只二百二十萬元，超過此部份不得請求等語，資為抗辯。
五、經查上訴人於八十六年五月二十六日向被上訴人乙○○購買系爭不動產，乙○○委由其夫陳本富出面處理簽約及收款，約定價金為九百五十萬元，上訴人於簽約時已給付一百萬元，於八十六年六月二十五日給付二百五十萬元，嗣於八十六年七月二十九日直接匯入華南銀行潮州分行訴外人陳本富之帳戶五百七十萬元，同日並給付現金三十萬元，已依約付清全部價金，而乙○○亦於八十六年七月四日、七月二十八日將房屋、土地移轉登記予上訴人，惟系爭不動產擔保陳本富向華南商業銀行借款而設定六百萬元及六十萬元之最高限額抵押權，因陳本富尚有二百二十萬元債務未清償，經華南商業銀行聲請原審於八十八年九月二十七日以八十八年度拍字第二二三四號裁定准予拍賣抵押物，上訴人於八十八年十一月五日以存證信函催告乙○○於八十八年十一月十五日前塗銷該抵押權，惟乙○○迄未將該抵押權塗銷，上訴人遂以本件起訴狀繕本之送達，逕為解除契約之意思表示，該起訴狀繕本已於八十五年十二月三十日送達被上訴人乙○○之事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、土地及建物登記簿謄本、匯款單、原審八十八年度拍字第二二三四號裁定、收據、存證信函暨回執及原審送達回證附卷可稽，堪信為實在。茲兩造所爭執者，為：㈠上訴人依系爭不動產買賣契約，得否向被上訴人乙○○請求給付違約金？㈡上訴人得否依保證契約，向被上訴人丙○○、丁○○請求返還價金九百五十萬元並支付違約金二百五十萬元？茲分述之。
六、上訴人得否向被上訴人請求違約金？㈠依兩造不爭執之買賣契約第二條、第十條固分別載明：「民國八十六年六月二十
五日內付新台幣貳佰伍拾萬元正（中金款）‧‧‧」、「尾款新台幣陸佰萬元正約定登記清楚時扣除原銀行貸款，存餘款在86.7.15日內支付清楚。原銀行貸款之利息在登記清楚後由乙方（指上訴人）負擔」、「買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於中金款支付之日（私人貸款）以前辦理抵押權塗銷登記，逾期不辦理抵押權塗銷登記者，則視為違約，一切均由甲方負全部責任」，惟上訴人主張：第二次繳款後，陳本富以積欠銀行債務甚多，需伊先繳清本件買賣尾款才能清償銀行貸款為由，央求伊幫忙，伊答應而付清尾款等語，被上訴人乙○○則未到庭爭執，且查系爭不動產於八十六年七月四日、七月二十八日移轉登記予上訴人，其上擔保陳本富向華南商業銀行借款而設有六百萬元及六十萬元之最高限額抵押權登記未塗銷，如依上開契約書第二條約定價金支付之方式，上訴人給付尾款時，只須於扣除抵押債務五百多萬元後為給付，並承受該抵押債務，然上訴人係付清尾款六百萬元，且其中五百七十萬元，係上訴人於高雄區中小銀行內埔分行直接匯入華南銀行潮州分陳本富之帳戶五百七十萬元，均為兩造所不爭，且依證人即承辦代書曾振棋於原審證述：「本件買賣價款交付時，也是我在場處理，當時我當他們面向華南銀行查詢本件抵押貸款餘額，還剩五百多萬元，就是原告（即上訴人）八十六年七月二十日匯到陳本富帳戶清償第那一筆，錢匯進去後，有知會銀行承辦小姐，他講三天候再去拿清償證明，結果三天後去拿清償證明時，銀行人員才告知還有一筆二百多萬元的貸款未清償，八十六年八月初知道該二百多萬元貸款未清償之事，有告知原告，原告有要求出賣人乙○○處理，但因為依執無法清償該借款，所以無法塗銷抵押權」、「當時詢問時，保留尾款六百萬元夠付貸款，所以才有契約書第二條、第十條的約定」等語；及證人陳本富於本院亦陳證：簽約時未告知其另有二百二十萬元抵押債務未清償等語。準此，本件買賣契約簽訂時，陳本富未告知其另有二百二十萬元借貸未償還，且華南商業銀行於承辦代書曾振棋查詢時，亦未告以陳本富尚有此部分借貸債務，上訴人以為系爭不動產上只有五百多萬元抵押債務，乃預留價金尾款六百萬元，以為抵扣，嗣上訴人於八十六年六月二十六日交付第二次款二百五十萬元後，因陳本富無力清償銀行抵押債務，上訴人應其要求而同意於八十六年七月二十九日付清買賣價金尾款六百萬元，並由上訴人直接匯入華南銀行潮州分陳本富之帳戶五百七十萬元，俾陳本富償還其積欠華南商業銀行之抵押債務五百多萬元以塗銷抵押權登記，詎陳本富另積欠華南商業銀行之二百二十萬元（二筆借款金額各為一百萬元與一百二十萬元）尚未清償，致系爭不動產上之最高限額抵押權未能塗銷，則上訴人已付清全部買賣價金，而出賣人乙○○猶未履行塗銷抵押權，乙○○應負違約責任，堪予認定。
㈡又按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之
解除而得謂為並無違約情事發生，自無因契約解除而隨同消滅之理（參見最高法院六十一年台上字第二九二二號判例意旨）。本件依系爭買賣契約書第十三條載明：「甲方（即被告乙○○）違反本契約各條之一者，除退還對乙方（即原告）所收款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金予乙方，乙方違反本契各條之一者，甲方得沒收乙方既付之全部金額，並不經催告解除本契約，雙方並無異議」。可知乙○○違約須給付上訴人之違約金，其金額與乙○○所收價金相等，顯係對乙○○違約時所加之制裁，以期達到強制債務履行之作用，足見此項約定違約金之性質，應屬懲罰性之違約金。而上訴人主張其已付清全部買賣價金，出賣人乙○○迄未塗銷系爭不動產上之抵押權，經催告仍不置理，故以本件起訴狀繕本之送達向乙○○為解除契約之意思表示，經原審認系爭買賣已合法解除，乙○○亦不爭，而該買賣契約雖已解除，然揆諸前揭說明，因乙○○未履行塗銷抵押權義務而已發生之違約金請求權，並不因契約解除而隨同消滅，則上訴人請求乙○○給付違約金，於法有據，乙○○所辯：上訴人於契約解除後不得請求給付違約金云云，並非可採。
㈢按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明
文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照）。本件依系爭買賣契約書第十三條關於違約罰則之約定，上訴人主張被上訴人乙○○應給付與其所收到款項相等金額之違約金，固屬有據。惟查被上訴人乙○○已收取上訴人交付之價金為九百五十萬元，則約定之違約金係被上訴乙○○所收到款項相等之金額即九百五十萬元，顯屬過高，應予酌減，本院斟酌本件如被上訴人乙○○塗銷系爭不動產上之抵押權登記，則被上訴人買受之系爭不動產上即無庸因陳本富積欠華南商業銀行之二百二十萬元借款債務未償還，而受華南商業銀行聲請法院實施拍賣抵押物強制執行之損害，且上訴人已付清全部買賣價金九百五十萬元，但因系爭不動產上尚有二百二十萬元抵押債務尚未清償，該不動產價值已損失二百二十萬元，加之社會經濟狀況久未復甦，可知系爭不動產執行拍賣所得之價金，不可能達九百五十萬元，故斟酌一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，本院認本件約定之違約金以減至二百五十萬元為合理，是上訴人對被上訴人乙○○請求支付二百五十萬元之違約金，自屬正當。
七、上訴人得否依保證契約，向被上訴人丙○○、丁○○請求返還價金九百五十萬元並支付二百五十萬元之違約金：
㈠上訴人主張丙○○、丁○○係系爭不動產買賣契約之保證人，願保證出賣人乙○
○履行契約之事實，已據其提出系爭不動產買賣契約書為證，丙○○、丁○○雖均辯以：伊是系爭不動產買賣之介紹人，簽名於契約書上以示見證，伊簽名當時，契約書上並無『保証人』三字，伊非出賣人之履約保證人云云。惟查系爭不動產買賣契約因丙○○與丁○○之仲介而於八十六年五月二十六日訂立，簽約當時，丙○○、丁○○僅以介紹人身分於契約書『立會人』下簽名，契約書上並無『保証人』三字，嗣於八十六年七月二十九日上訴人給付尾款六百萬元時，上訴人因恐其付清買賣價金後，出買人不履行塗銷系爭不動產上之抵押權登記，乃要求出賣人乙○○（由陳本富代理）覓保證人，保證系爭不動產產權清楚，經在場承辦代書曾振棋當場說明後，出賣人乃找在場之丙○○與丁○○擔任保證人，丙○○與丁○○均同意擔任保證人，且當日上訴人付款時由丙○○、丁○○其中一人於契約書上其二人原先簽名處上方加寫『保証人』三字等情，業經證人曾振棋於本院到庭結證明確，而曾振棋於原審固先證述：『保證人』是伊先寫好，丙○○及丁○○才簽名等語，嗣改稱：不記得『保證人』三字由何人所寫，依伊從事代書慣例，保證人通常簽名在被保證人旁邊，本件應請保證人丙○○、丁○○簽名在出賣人旁邊，但本件簽約時僅告訴保證人簽名在空白處，而未指定簽名之處等語，證人曾振棋就買賣契約書上『保證人』三字之書寫人及書寫時間之陳述，前後雖不同，然證人曾振棋關於系爭不動產上抵押權尚未塗銷，上訴人要求出賣人之乙○○覓保證人以保證產權清楚一節，於原審及本院之陳述則始終如一，且本件出買人之上訴人係由其父官正清出面接洽與交款，買受人之乙○○係由其夫陳本富出面處理簽約及收款，兩造亦不爭，質之證人陳本富於本院證述：「（問：你收尾款當時的情形，是否如同證人曾振棋代書所證述之經過？）是的，當時簽約、收款時我都有在場，房屋買賣均由我處理，當時收款時上訴人父親也有在場，我只聽到上訴人父親提議找保證人，代書有說明，當時丙○○，丁○○二人均在場」、「（問：上訴人之父甲○○何時提議找保證人？）是在最後一次付尾款時」、「有聽到甲○○父親要求丙○○、丁○○當保證人」等語，及證人官正清於本院證述：「因為要付鉅額尾款，我們會擔心，所以我要求代書要找個保證人，代書當場向丁○○、丙○○說明後，丁○○與丙○○同意當保證人，所以契約書上「保證人」三字是付尾款時加寫的，好像是丁○○寫的，而保證人下面的名字已簽好，至於是什麼時候簽名，我不記得」等語，並參諸系爭不動產已於八十六年七月四日移轉所有權予上訴人，其上設有六百萬元及六十萬元之最高限額抵押權登記尚未塗銷等情，則上訴人於同年月二十九日給付六百萬元之巨額尾款時，因恐其價金付清後，出賣人拒不履行塗銷抵押權，而要求出賣人覓保證人，保證出賣人履行塗銷抵押權之義務，並於保證人同意為保證後，始給付尾款，合乎情理。又被上訴人丙○○、丁○○自承其二人於於上訴人交付第二次款二百五十萬元後，有向陳本富收取取仲介費七十萬元，是其二人為使本件買賣順利完成，自忖出賣人於買受人付清尾款後能清償抵押債務並塗銷抵押權登記，而同意為出賣人之保證人，無悖常情。準此，證人曾振棋於本院陳證：買受人交付尾款時，丙○○、丁○○當場經伊說明後同意擔任保證人，保證系爭不動產產權清楚，而由其中一人於契約書上加寫『保證人』三字等情，應可信實。況系爭契約書上『保證人』三字，經本院送請法務部調查局鑑定結果，與丁○○之字跡有部分特徵相似，研判較可能出於丁○○手筆，有卷附法務部調查局鑑定通知書可參。而證人曾振棋於原審陳證時距系爭買賣契約簽訂時約達三年之久，就部分情節之陳述，與事實不符，容屬記憶錯誤，尚不得遽採為不利上訴人之認定。又上訴人於原審雖亦陳述契約書上『保證人』三字係先寫好後始由丙○○、丁○○簽名，然上訴人係由其父官正清出面簽約與收款，且時隔近三年，其就簽約情節之陳述，難免失真，亦不得執此謂其主張為不實。至證人陳本富於本院雖證稱：本件交付尾款時，伊在旁邊看報，不清楚丙○○、丁○○與代書之談話內容，亦不了解該二人有無意思當保證人云云，然陳本富既在場聽聞曾振棋代書應上訴人之要求向丙○○、丁○○說明由該二人為保證人之事，其豈會不知丙○○與丁○○有無同意擔任保證人，且若非該二人同意擔任保證人，保證出賣人乙○○履行塗銷系爭不動產上之抵押權登記，上訴人豈肯支付巨額尾款？是陳本富此部分證詞，顯屬迴護之詞，不足採信。
㈡被上訴人丙○○、丁○○雖另以承辦代書曾振棋未依系爭買賣契約第二條（二）
及第十條之約定，於中金款支付時（即八十六年六月二十五日）辦理塗銷抵押權，亦未於支付尾款六百萬元時，扣除原銀行（抵押）貸款後支付餘款與出賣人，然曾振祺並未依約處理，致生本件糾紛，應負損害賠償責任，為脫免責任，為不實陳述，非無可能云云，然查系爭不動產上設有抵押權未塗銷，係因貸款之債務人陳本富無力清償其巨額銀行抵押債務所致，豈可歸責於承辦代書怠於塗銷。又本件買受人之所以未依原約定於給付尾款六百萬元時，扣除銀行抵押貸款後支付餘款與出賣人，係因陳本富無力清償銀行抵押債務，上訴人應其要求而同意付清尾款六百萬元，俾陳本富償還其積欠華南商業銀行之抵押債務五百多萬元後，塗銷抵押權登記，詳如前述，且此乃丙○○、丁○○於簽約時僅簽名於契約書後（即買受人甲○○簽名之後）以示見證，而於上訴人付尾款時，丙○○與丁○○同意保證系爭不動產產權清楚後，由丁○○於其二人原簽名處上方加寫『保證人』三字之由來，亦即此項保證人簽名方式與承辦代書曾振棋以往承接此類業務之慣例不同之原因。是被上訴人丁○○所為上訴人給付價金時未扣除或要求其清償債務，卻將所有價金給付之，與有過失，應減輕或免除依給付違約金之責之抗辯，顯不足取。復參諸本件係貸款債務人陳本富代出賣人乙○○出面簽約及收款，陳本富未告知其另積欠華南商業銀行二百二十萬元借款未清償，及曾振棋代書向華南商業銀行洽詢時，未獲告知有此部分貸款債務，均如前述，尚難認曾振棋就系爭不動產上之抵押權未能塗銷應負賠償之責，被上訴人丙○○、 林嘉 評辯稱曾振棋代書為脫免責任而為不實證詞云云，殊不足採。又上訴人依約已付清買賣價金，無債務不履行問題，自無須保證人代負履行責任，被上訴人丙○○、丁○○另辯以伊二人係簽名於上訴人之後，係上訴人之保證人云云，亦不足採。
㈢綜上，上訴人主張其交付尾款六百萬元時，被上訴人丙○○、丁○○同意擔任出
賣人乙○○之保證人，保證出賣人乙○○履行塗銷系爭不動產上抵押權之事實，堪以認定。本件被上訴人乙○○既因未履行塗銷抵押權登記而應給付上訴人二百五十萬元之違約金，及該金額並無不當，已如前述，則上訴人依保證契約，請求丙○○、丁○○於上訴人就主債務人乙○○之財產強制執行而無效果時，給付二百五十萬元違約金及法定遲延利息，洵屬有據，丙○○、丁○○所辯上訴人請求之金額過高云云，並無可採。又系爭買賣契約因上訴人解除契約後，被上訴人乙○○所負返還價金九百五十萬元之原狀回復義務，因與系爭買賣契約上之債務無同一性，又非出賣人乙○○之從債務，且非系爭保證契約另有訂定，此部分自不包括於本件保證債務範圍之內，是被上訴人丙○○、丁○○此部分所為抗辯為可採，上訴人自不得就此部分向丙○○、丁○○依保證契約請求履行。
八、從而上訴人依給付違約金及保證之法律關係，請求被上訴人乙○○應給付二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對被上訴人乙○○財產為強制執行無效果時，由被上訴人丙○○、丁○○連帶給付之，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審未予詳查，就上開上訴有理由部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另原審就前開上訴無理由部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就上訴人勝訴部分，均核無不合，爰酌相當擔保金額准許之，至上訴人敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，原審予以駁回並無不合。本件事證明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、至原判決認定系爭買賣契約業經上訴人合法解除，於理由欄採信被上訴人乙○○主張之同時履行抗辯，認當事人因契約解除而互負返還由他方受領物之義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定，即上訴人就辦理系爭不動產移轉登記之義務與乙○○應返還價金九百五十萬元之義務，係立於對待給付之關係，原審應為上訴人提出對待給付時，被上訴人乙○○即向上訴人為給付之判決，然原判決主文記載「被告乙○○應於原告將屏東縣○○鎮○○○段二五五之一地號，建，面積０．００九七公頃土地、坐落其上建號一二八三號即門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○號二層樓房及地上附屬建物所有權全部移轉登記與被告乙○○『後』，給付原告新台幣玖佰伍拾萬元及自民國八十八年十二月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」，顯然錯誤，依民事訴訟法第二百三十二條規定，自應由原審依聲請或依職權以裁定更正之，此部分未在上訴人之上訴聲明範圍，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年四月二十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官張明振~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年四月二十七日~B法院書記官郭榮芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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