裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1898號刑事判決
裁判日期：民國94年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1898號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第463號，中華民國94年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第678號），提起上訴暨移送併辦（併辦案號：同署94年度毒偵字第1694號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零柒公克）及殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋壹只（量微無法磅秤），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）87年2月13日因違反肅清煙毒條例，經原審判處有期徒刑3年2月，嗣後經本院駁回上訴確定，於87年4月22日因強制罪，經原審判處有期徒刑6月確定，而後前開2罪經原審定應執行有期徒刑3年4月，於90年9月10日執行完畢；又於92年8月13日因犯竊盜案件，經原審簡易庭判處有期徒刑5月，嗣後確定，而於93年7月9日執行完畢；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於93年1月30日以
93年度毒聲字第136號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年4月
20日，以92年毒偵字第3901號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，竟基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意：
㈠於94年1月24日晚上（起訴書誤載為94年1月27日採尿前26
小時之某時），在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號住處，以將第1級毒品海洛因置於香煙內點燃之方式，施用第1級毒品海洛因1次，嗣於同年1月27日晚間9時許，在臺北市○○區○○街與寶興街口為警查獲，並扣得其所有之第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.07公克）。
㈡於94年6月7日（併辦意旨書誤載為94年6月9日晚間10時40
分採尿前96小時），在前開住處，以前述之方式，施用第1級毒品海洛因1次，嗣於94年6月9日晚間7時許，在前開住處經警查獲，並扣得其所有殘留第1級毒品海洛因之殘渣袋1只（量微無法磅秤，且與其內毒品無法分離）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局、大安分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○雖經合法傳喚未到庭，惟：㈠事實欄㈠記載之事實部分：此部分事實，業據被告於原
審審理時自白不諱，且其於94年1月27日為警查獲後，採集尿液送鑑驗結果，確呈鴉片類陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年2月4日出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第678號卷第4頁）；再徵諸被告為警查獲時所扣案之白色粉末，經送往法務部調查局鑑定結果，確係第1級毒品海洛因無誤，有法務部調查局94年3月21日調科壹字第020006996號鑑定通知書1份附卷可參（見原審卷第25頁），自堪信其前開自白與事實相符。
㈡事實欄㈡記載之事實部分：此部分事實，亦經被告於本
院準備程序時坦承不諱，且其於94年6月9日為警查獲後，採集尿液送鑑驗結果，亦呈鴉片類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年6月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1694號卷第48頁）；又查獲當時扣案殘留第1級毒品海洛因之殘渣袋1只（量微無法磅秤，且與其內毒品無法分離），經台北市政府警察局大安分局員警以聯勤
204廠製造之煙毒檢驗包試劑檢驗結果，確呈第1級毒品海洛因反應，亦有台北市政府警察局大安分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書1紙在卷可稽（見前開卷第17頁），亦足認被告此部分自白與事實相符。
㈢又被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於93年1
月30日以93年度毒聲字第136號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年4月20日，以92年毒偵字第3901號為不起訴處分確定，有不起訴處分書（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第678號卷第11頁）及本院被告前案紀錄表1份存卷可稽。
㈣綜上所述，被告於觀察、勒戒後5年內再犯施用第1級毒品海洛因之罪。故本件事證明確，被告之犯行，堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其持有第1級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2次施用第1級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以1罪，並依法加重其刑。又被告前於87年2月13日因違反肅清煙毒條例，經原審判處有期徒刑3年2月，嗣後經本院駁回上訴確定，於87年4月22日因強制罪，經原審判處有期徒刑6月確定，而後前開2罪經原審定應執行有期徒刑3年4月，於90年9月10日執行完畢；又於92年8月13日因犯竊盜案件，經原審簡易庭判處有期徒刑5月，嗣後確定，而於93年7月9日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其係於受有期徒刑完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。公訴人就被告事實欄㈡所示之犯行，雖未起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院自得1併審理。至併辦意旨所稱被告於94年1月間某日施用第1級毒品海洛因部分，因與起訴書記載被告施用第1級毒品海洛因之時間相近，故併辦意旨此部分所指被告之犯罪事實，應與起訴書所載之犯罪事實相同；另被告於警詢及偵訊時雖自白在94年5月15日上午7時許，有於其住處施用第1級毒品海洛因1次云云（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1694號卷第10頁、第36頁），因僅有被告自白，別無其他證據足認與事實相符，自無從認定被告有此部分犯行，併此敘明。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：事實欄㈡部分，本為起訴效力所及，原審未及審理，尚有未洽。公訴人上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品遭查獲，經觀察、勒戒結果認無繼續施用毒品傾向而受不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟仍再三施用，顯見並無悔意，惡性非淺，然因被告施用毒品實為戕害自身健康之犯罪，於他人尚無明顯重大危害，及其施用之次數不多，於原審審理及本院準備程序中均能坦承犯行，以及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
四、又扣案之第1級毒品海洛因（驗餘淨重0.07公克）及殘留第1級毒品海洛因之殘渣袋1只（量微無法磅秤，且與其內之毒品無法分離），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國94年8月23日
刑事第十一庭審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官邱瑞祥上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國94年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。