裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1520號刑事判決
裁判日期：民國95年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1520號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2459號），及移送併辦（95年度毒偵字第2460號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之海洛因壹包（淨重0.09公克，空包裝重0.38公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑1年2月確定，並於93年10月14日執行完畢；又曾於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送勒戒處所執行觀察勒戒，因認無繼續施用傾向，經於88年5月25日釋放後，並為不起訴處分確定，復於90年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送勒戒處所執行觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經法院裁定停止戒治付保護管束出所，嗣因保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，再經法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月20日執行完畢釋放。猶不知戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於概括之犯意，分別於（1）94年12月7日21時40分左右採尿前回溯24小時內某時（不含公權力拘束期間），在某不詳處所，施用海洛因1次，嗣於94年12月7日21時許，在台南市○○路○段○○○巷○號前，為警臨檢查獲；（2）於94年12月27日23時58分許前24小時內某時，在某不詳地點，施用海洛因1次，並扣得海洛因1包（淨重0.09公克，空包裝重0.38公克）。
二、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣台南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其上開2次為警查獲時所採尿液，檢驗結果，均有嗎啡之陽性反應經長榮大學SB0000000號、SG0000000號確認報告各1紙在卷可查，又被告所扣得之粉未經檢驗結果為海洛因（淨重0.09公克，空包裝重0.38公克），亦有法務部調查局調科壹字第200006052號鑑靆通知書1紙在卷可查；又被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿釋放等情，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查；罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因之行為，係時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月
1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告曾受上開有期徒刑以上刑之執行，有其台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其於執行完畢後
5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。本件依被告犯罪時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟被告行為後95年7月1日施行之修正後刑法第47條第1項規定，則僅將5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，認係累犯，則本件被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，行為後之法律對被告而言並未較為有利，則依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第47條規定（按法律既有變更即應比較新舊法何者對於被告較有利以決定應適用之法律，縱比較後結果對被告而言並無有利或不利之情形，然此乃作為決定應適用新法或舊法之依據，並非有此情形即得不予比較新舊法而無刑法第2條之問題）。審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及其施用之次數不多，期間非長，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因（淨重0.09公克，空包裝重0.38公克）為第1級毒品，而包裝上開海洛因所用之包裝袋只，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重，惟法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第0930011306
0號函釋在案，足認上開空包裝袋內仍含極微量之海洛因殘留而無法析離，亦屬第1級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知。
三、上開犯罪事實（2）部分，雖未據起訴，惟與起訴之（1）部分既有連續犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得一併審理。
四、又本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。中華民國95年8月11日
刑事第五庭法官林俊寬以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月11日
書記官蔡淑貞附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。