裁判字號：最高行政法院96年判字第1462號判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：菸酒管理法
最高行政法院判決
96年度判字第01462號上訴人甲○○被上訴人台南縣政府代表人乙○○上列當事人間因菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國94年12月30日高雄高等行政法院94年度訴字第503號判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國（下同）93年1月16日8時50分許，在台南縣○○鄉○○○街○○巷○號自宅，為台南縣警察局查獲販售私煙，案經台灣台南地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第2064號聲請以簡易判決處刑，並經台灣台南地方法院以93年度簡字第1114號簡易刑事判決就上訴人違反商標法部分，處以「有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣（下同）900元折算一日，扣案之使用仿冒商標之長壽黃硬盒香菸940包、長壽白軟包香煙670包及新樂園香菸五百包均沒收。」至於上訴人違反菸酒管理法部分，則以裁判時法律已廢止刑罰，而為免訴之諭知。嗣經被上訴人審理以上訴人違反菸酒管理法違章成立，乃依菸酒管理法第47條、第58條規定，以93年12月20日府財菸字第0930247125號處分書，對上訴人核處罰鍰新台幣1,820,623元，並沒入貨物，上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：上訴人於93年1月間被查獲有販售私菸之行為，斯時菸酒管理法第47條既尚未生效施行，且法律復無溯及既往之例外規定，故依中央法規標準法第13條、第14條之規定，被上訴人自不得據以對上訴人課以行政罰之罰鍰；且被上訴人援引財政部93年10月19日台財庫字第09300103980號函釋，主張本件可溯及既往處罰，按財政部既非系爭法律之生效適用之被授權機關，從而其所為之上開行政函釋，顯不合法；更何況上開函釋所為溯及既往適用之解釋，與行政院依法公布之施行日期牴觸，已不當擴張系爭法律之適用時點，嚴重影響人民之權利，更違背法律不溯及既往之法治國基本原則及中央法規標準法第13條、第14條之規定，其所為之行政函釋，依法自屬無效，被上訴人據此對上訴人課以行政罰，依法有違。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
三、被上訴人則以：（一）本件上訴人違反菸酒管理法及商標法之時間雖為93年1月，而新修正之菸酒管理法行政罰規定於93年7月1日開始實施，然依財政部為因應菸酒管理法將刑罰規定修正為行政罰，邀集法務部及學界人士研商「菸酒管理法第46條至第48條修正條文後有關其施行其已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題」研討會獲致之結論，而發布之93年10月19日台財庫字第09300503980號令，及財政部國庫署93年8月31日台庫五字第09300438870號函意旨，於違反商標法部分，雖處以刑罰，仍應依行政法規定處以行政罰。（二）本件上訴人販賣私菸行為之處分依據為菸酒管理法第47條。而菸之現值計算方式乃依據菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點㈤：依本法規定第46條至第49條等條文第1項但書規定裁罰之案件，第一次查獲者，處以現值1倍罰鍰；第二次查獲者，處以現值2.5倍罰鍰…。第46點：前點所稱現值，係指查獲時，該項違規菸酒當地同時期之市場價格，其原則上應不低於有關該菸酒產製及銷售之各種成本及費用。前項查獲之違規菸酒：⒈未標貼售價者，依現值認定。⒉已標貼售價者，其標貼之售價高於現值者，依標貼之售價認定，若低於現值，依現值認定。本件因菸包並未標貼售價，故係查證裁罰時各大賣場各種菸品所得之每條最低售價（每條十包），而得每包之單價，乘上所查扣數量，即為各種菸之現值，加總即為總現值，因而本件菸之總現值為1,820,623元，因為初犯，爰處以一倍之罰鍰等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）經查，上訴人係於93年1月16日8時50分許經查獲有販賣私菸之行為，依修正前之菸酒管理法第47條規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以上75萬元以下罰金。」惟該條文於93年1月7日經修正為：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」並於93年7月1日施行。上開規定雖經修正由刑罰改為行政罰之處罰，然該行為於修正前後均具有可罰性，為免造成無法可用之空窗期，財政部乃就關於菸酒管理法第46條至第48條修正條文施行後有關其施行前已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題，以93年4月9日台財庫字第0930350575號函詢法務部，經法務部於同年8月18日邀集學者專家討論，會中決議依據司法院院解字第3389號解釋，移由該管主管機關另依修正後條文處以行政罰，其理由略為：「按行政罰與刑罰係對於過去不法行為之制裁，僅是處罰之機關與種類不同。本法將修正前處以刑罰之相同構成要件行為，於修正後改處以行政罰，並表示該行為不具社會非難性，僅是變更處罰之機關與種類。故參照司法院院解字第3389號解釋意旨，應認為該不法行為之可罰性，可延續由該管主管機關以修正後條文處以行政罰。」並以93年9月30日法律字第0930700483號函復財政部。嗣財政部乃以93年10月19日台財庫字第09300503980號令釋示：「『菸酒管理法』（下稱本法）於93年7月1日修正施行前，有關產製、販賣、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒及產製、輸入、販賣、轉讓或意圖販賣而陳列劣菸、劣酒等行為，如依違反本法修正前第46條、第47條及第48條規定移送司法機關辦理，經檢察官或法官以『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』為由，予以不起訴處分或諭知免訴判決者，或本法修正施行後，警調機關始逕移送行政機關核處者，因是類案件於本法修正前、後均有可罰性，僅處罰種類不同，在處罰法定主義及行為人主觀違法認識上均無違背，參依司法院院解字第3389號解釋意旨及法務部93年8月18日召開『研商菸酒管理法第46條至第48條修正條文施行後有關其施行前已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題』會議之多數學者專家見解，主管機關仍應依本法修正後第46條第1項、第47條、第48條第1項及第49條第1項規定處以行政罰。」。查上開法務部及財政部之函釋意旨，既係依據司法院現尚有效之解釋所作成，且其結論與該司法院上開解釋之意旨無違，原審法院自得援用。按基於法治國家之法安定性與人民信賴保護之要求，行政法規原則上並不具有溯及既往之效力，以尊重人民之既得權利與既成之法律關係，此即法律不溯及既往原則。次按對於違反行政法上義務者，依法予以處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。為使行為人對其違反義務之行為可能遭受之處罰有所認識，俾負法律上應有之責任，自應以其違反義務行為時之法律有處罰之明文為限，方符合處罰法定主義原則。查本件上訴人於93年1月16日於前揭地點販售私煙，其對於違反菸酒管理法之行為可能遭受刑罰之處罰有所認識，已具有社會非難性，自應負法律上應有之責任，雖菸酒管理法修正前處以刑罰之相同構成要件行為，於修正後改處以行政罰，僅變更處罰之種類，惟其行為於該法修正前、後均有可罰性，故在處罰法定主義及行為人主觀違法認識上均無違背，從而，被上訴人依據上開法務部及財政部函釋，認上訴人違反菸酒管理法違章成立，乃依修正後菸酒管理法第47條、第58條規定，以93年12月20日府財菸字第0930247125號處分書，對上訴人裁處上開香菸查獲時之總現值1,820,623元一倍之罰鍰，並沒入前揭私菸計33,370包，揆諸前揭說明，依法自屬有據。
五、上訴意旨略以：按菸酒管理法第47條於行為時仍屬刑罰性質，嗣後才改為行政罰性質，該法既無溯及既往之規定，依司法院釋字第402號解釋及本院93年度判字第53號判決意旨，自不得依修正後之規定予以處罰，況法務部與財政部均非系爭法律生效適用之被授權機關，其所為前揭函釋，自非合法，更與行政院公佈之施行日期有所抵觸，不當擴張系爭法律之適用時點，詎原判決不察而仍予科罰，顯有判決違背法令之違法等語。
六、本院查：（一）按修正前菸酒管理法第47條原規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」嗣於93年1月7日修正公布並定於同年7月1日施行之同法第47條則規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」可知，關於私菸、私酒之販賣、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，修正前後之菸酒管理法均有處罰之規範，僅是修正前為刑事罰，修正後則為行政罰；亦即此等行為之違法性並不因法律之修正而有改變，僅是立法者依據其立法裁量而為制裁種類之轉換，但並無使該等行為合法性之意；又此等行為之行為人，不論其行為應科以刑事罰或行政罰，行為人對其行為之不法性均能有所預見；則基於上述菸酒管理法之處罰規定，自刑事罰變更為行政罰，係屬處罰之減輕，並參諸司法院院解字第3389號解釋：
「．．．該項處罰業已改為行政罰，是犯罪後之法律已廢止其刑罰，檢察官自應．．．為不起訴之處分，仍送由法院以裁定處罰之。」及財政部93年10月19日台財庫字第09300503980號令之意旨，自應認於菸酒管理法修正公布後施行前有違反該法第47條規定之行為者，仍應受該法之規範，不因行政院斯時尚未訂定該法之施行日期而受影響，主管機關仍得依修正後該法第47條規定為行政罰之裁處，先予敘明。（二）按本件行為時新修正之菸酒管理法雖尚未施行，惟被上訴人裁處時，新法已經施行，是依行為後法律有變更，應適用裁處時或對行為人最有利之法律（行政罰法第5條前段參照）之法理，自應適用裁處時之新法處罰，自不生法律適用溯及既往之問題，上訴意旨謂本件適用修正後之法律係溯及既往云云，尚有誤會；至上訴意旨所引司法院釋字第402號係關於授權明確性之解釋，而本院93年度判字第53號係有關法律不能溯及既往之判決，均與本件無涉，上訴意旨核無足採。（三）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年8月16日
第一庭審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國96年8月16日
書記官吳玫瑩