裁判字號：最高行政法院96年裁字第1907號裁定
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：年資
最高行政法院裁定
96年度裁字第01907號抗告人甲○○
送達相對人國防部參謀本部代表人丙○○上列抗告人因與相對人國防部參謀本部間年資事件，對於中華民國95年9月28日臺北高等行政法院94年度訴字第4069號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告人基於下述原因事實，訴請原審法院作成「課予義務」之判決（即命相對人作成「將抗告人就讀陸軍第一士官學校和陸軍工兵學校2年4月又19天之期間，全數併計公務員退休年資」之行政處分，見原審卷95年8月29日準備程序期日訊問筆錄所載。雖95年9月21日言詞辯論筆錄所載，抗告人之訴之聲明又載為「起訴狀所載」，但其起訴狀所載之「訴之聲明」並不確定，為：「更正國防部以行政命令訂之『國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表』，將所有各班隊期間內之年資，全數列併計退除年資」，反而不如前次訴之聲明清楚，故本院認定準備程序之聲明內容為抗告人本件訴訟請求內容）：
㈠抗告人於民國（下同）94年9月12日及同年月15日分別以電
子郵件及陳情函，主張以下之事實及法規範，而向行政院人事行政局、國軍退除役官兵輔導委員會提出詢問及陳情：
⒈提出申請時，其在內政部役政署任職，具公務員身分。
⒉其前於陸軍工兵學校技勤常備士官班就讀，當時招生規定
，就學訓練計2年6個月，實際僅2年4個月又19日，共計870天以2年5個月計，實際就學情形為：
⑴60年5月14日至60年12月3日在陸軍第一士官學校（中壢）接受入伍訓練，時間計6個月又21天（205天）。
⑵60年12月4日至62年9月28日在陸軍工兵學校就學，接受
比敘高職及工兵專長訓練，時間計1年9個月又28天（665天）。
⒊依國防部所訂「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退
除年資統計表」規定內容（即「教育部承認學籍之班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數（1學期18週、1學年36週、每週授課以5天半計算），其餘之時間為軍事課程，即併計退除年資」）之計算方式，抗告人前開軍校就學年資應可併計軍職年資為15個月又8日，但前開統計表僅併計軍職年資1年，顯然計算錯誤且不合理。
㈡而上開二機關受理抗告人上開請求後，分別作成以下之函文，將抗告人之請求，函轉國防部處理：
⒈行政院人事行政局之94年9月21日局給字第0940027482號書函。
⒉國軍退除役官兵輔導委員會之94年9月23日輔仁字第0940007094號書函。
㈢而國防部收到上開二函文後，將之轉給相對人所屬之人事參
謀次長室處理，並由人事參謀次長室分別於94年9月27日及同年月29日作成選道字第0940013093號及選道字第0940013182號函回覆抗告人。抗告人乃以上開二函文為行政處分而提起訴願，經人事參謀次長室進行內部審查後，由相對人出面，於94年10月21日作成選道字第0940014167號書函，以其所屬人事參謀次長室並非行政程序法上之行政機關，撤銷前述二書函，並在函文中答覆抗告人稱：「將其在上開二學校之受教期間折資為一年之年資，尚無錯誤」（實質上即否准予抗告人之加計年資之請求）。
㈣抗告人不服相對人上開94年10月21日選道字第0940014167號
函之行政處分，而提起訴願，亦經訴願機關國防部於94年12月19日作成94年決字第172號之訴願決定，從實體法上駁回抗告人之請求。抗告人因此向原審法院提起本件行政訴訟。
二、原審法院則基於下述理由，以「相對人上開答覆回函文非屬行政處分，抗告人提起課予義務訴訟，其起訴不合法」為由，裁定駁回抗告人在原審之起訴：
㈠上開為抗告人指為否准處分之相對人94年10月21日選道字第0940014167號書函，其記載之文字內容為：
⒈本部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒之『國軍
軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表』之有關於退除年資之計算，係考量軍事學校正期生，除須修滿大學相關科系課程學分，尚應完成軍事專業課程及訓練，而此項軍事專業課程及訓練時間，宜納入退除年資計算，爰將教育部承認學籍之班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數後（1學年36週，每週授課以5天半計算），以其餘之時間為軍事課程，併計退除年資。
⒉另凡未經教育部承認學籍之班隊（如專修班、護理軍官班
、專業軍、士官班等），其受訓時間均為軍事課程，全部併計退除年資。
⒊台端於第一士官學校受訓時間為2年5個月，係屬教育部承
認之班隊，依上揭規定其軍事基礎教育時間折算為1年，依法尚無不合。
㈡而以上之文字記載，僅係抗告人分別向行政院人事行政局、
國軍退除役官兵輔導委員會詢問有關國防部所訂「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定軍職年資計算之疑義所為法律及事實上之說明，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，且抗告人自承其迄未提出退休申請，尚不對外發生就退休併計年資予以准駁之法律上效果，非屬「行政處分」。
三、本件抗告意旨則謂：抗告人向國防部請求發給軍校基礎教育時間併計退休年資證明，國防部陸軍司令部以「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」為標準，92年1月21日以 鄭樸 字第0920001542號函核定抗告人得併計軍校年資1年，與抗告人實際在軍校2年4個月又15日年資有差距，造成抗告人權益受損，提出陳情，國防部未思檢討於94年10月21日以選道字第0940014167號維持原處分，經訴願未獲變更繼而提起行政訴訟後，原判決未具體審查，以本件非行政處分予以程序駁回，違反司法院釋字第187號解釋意旨，且有失國家設立行政法院保護人民權益之目的等語，請求廢棄原裁定，撤銷原處分及訴願決定，並將抗告人軍校年資2年4個月又15日，全數列計公務人員退休年資。
四、本院按：㈠在此首應指明，「行政處分」概念之產生，考究其歷史背景
，不過是一個「讓行政作為能受司法審查」的功能性、技術性概念而已，是一個「工具」特質，僅是人民提起行政爭訟，而受理機關與法院進行在案件合法性審查時，引為說理之過渡性媒介而已。所以應該儘量朝合目的性方向來掌握此一概念，讓對人民實體權利造成衝擊、而有必要接受合法性檢證之行政作為，能儘早獲得司法審查。以上觀點的採擇，亦與我國行政法制的發展經驗有關。而有必要為進一步之闡明：
⒈本來行政作為是否要以「行政處分」之方式為之，在外國
之立法例上，被視為立法政策之議題。應該早在立法層次即作成決定，並在實證法中予以明文化。而不宜於事後再由法院用抽象而難以捉摸之法律概念定義，去妄加惴測。⒉但要進一步說明者，國外立法例在決定行政作為是否要視
為一「行政處分」時，其基本考量為：「從有無讓該行政作為，透過訴願程序，接受行政機關之內部自我審查」。而非如國內目前觀念上所重視者，以「是否單方發生外部法律效果」為準。實則符合「行政處分」概念之行政作為，固然一定會單方發生法律效果。但這並不表示，非「行政處分」之行政作為，即一定不會發生單方之法律效果。而且更重要之觀念是，這裏所謂之「單方法律效果」，即是人民公法上權利義務之「相對」變動（使用「相對」一詞，則是指在「行政作為作成以前」與「行政作為作成以後」二個時點上，人民權利義務內容之改變）。另外只要人民之權利義務，因行政作為之作成而有「相對」之實質變動（這裏所稱之相對變動，當然包括請求不被滿足之情形，課予義務訴訟或一般給付訴訟即是為處理此等情形），即應給予人民尋求司法救濟之機會。這也是為何現行行政訴訟法制，要在行政處分之撤銷訴訟或課予義務訴訟以外，承認各式各樣的確認訴或給付訴訟之理由。簡言之，即是要提供人民完整而無遺漏的保障。
⒊但是在我國立法機關並沒有意識到「行政作為是否要論為
行政處分為立法論課題」之情況下，現今我國行政法院才會以「行政作為」是否發生權利義務變動，當成認定「行政處分」之重要標準。而這個標準在實務上之運作，必須特別注意以下之觀點：
⑴上開標準之判斷重點，並不是「行政作為」使用了那些
「文字」來表述，而是在於該「行政作為」一旦作成，人民的法律地位（或權利義務），是否發生「立即」之變動。從而原裁定以上開函文使用了那些「文字」，來判斷其是否為一「行政處分」，這樣觀點顯然過於「形式化」與「概念化」，不能掌握住法律價值之實質權衡標準。
⑵另外在判斷人民之權利是否發生不利之變動，同樣要為
實質之衡量。而不應過於「形式化」。重點是人民的法律地位有無「不安」，導致有尋求保護之強烈需求。有此需求，「訴之利益」即具備。當然在這樣實質觀點下，權利義務之變動，基本上即沒有可「一刀二斷」式的判準，而會是「從量變到質變」之「增量」判斷（或者可稱之為「邊際判斷」），而須有價值權衡在其中。但也只有這樣的判斷模式，才能真正對人民之權益提供適當之保護。
㈡在上開法理基礎下，判斷本案中相對人作成之94年10月21日
選道字第0940014167號書函，是否為一行政處分時，即應以該書函之發布前後，對抗告人之公法上權利義務是否發生「相對」變化為其判準。而本院基於以下之理由，認為抗告人之公法上權利，已因上開函釋而生變動，因此發生一定之公法上法律效果，故應認該函文，在我國現行法制下，應認定為一「行政處分」：
⒈公務員之服務年資，為其薪資、退休、資遣等一切公務員
法律關係之計算基礎，是公務員法律關係之基礎架構。如果發生爭議，為求相關爭議之有效解決，以維持法律關係之安定性，自應優先處理。這就如同民事訴訟法中「人事訴訟程序」之相關規定一般，要求把基本的親屬關係予以釐清，以便一舉解決「以該親屬關係為基礎」之全部民事爭議。年資爭議亦有類似之作用。
⒉而當抗告人向相對人請求加計上開年資，而遭相對人拒絕
時，抗告人主觀期待的年資數額即未被滿足，對抗告人因公務員所延伸出來之各項權利，造成重大之威脅，抗告人之法律地位即因此而受到影響，應認該函文對抗告人已生公法上之法律效果。
⒊而原裁定以「抗告人尚未提出退休之申請，所以年資計算
對其沒有意義」，當成認定上開函文沒有發生公法上法律效果之論據。但是在「增量」判斷之觀念下，多一單位之年資，可能對抗告人在往後之退休、資遣事件中，造成權益之重大影響（例如多一年年資即可享有月退給付之待遇）。而因為這個年資爭議沒有「事先」透過行政爭訟之程序予以確定下來，往後抗告人都難為決策。這難道不是抗告人法律地位之重大不安嗎﹖按照原裁定之觀點，抗告人是否要冒著重大的不確定風險，作後續決策，此豈是保障人民權利之有效、正確途徑﹖故本院認為原裁定對「公法上法律效果產生」之判斷，過於「形式化」，並沒有真正站在保護人民之立場，來思考行政法院權利保護機制之真實意涵。
㈢事實上，本案連訴願機關也認定上開函文有否准處分之效果
，而作成實體駁回之訴願決定。原審法院卻以「該函文對抗告人之權益不生影響，認其非行政處分」，認抗告人起訴不合法而予駁回。依上所述，其推論過程尚非正確。是以原審法院對本案實應為實體上之審理，不得逕以起訴不合法，從程序上駁回抗告人在原審之訴。
㈣綜上所述，本案應認抗告為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原審法院重新為審理調查。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰依行政訴訟法第272條、、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國96年8月16日
第二庭審判長法官鄭淑貞
法官黃合文法官吳明鴻法官鄭小康法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國96年8月17日
書記官莊俊亨