裁判字號：最高法院100年台上字第1379號刑事判決
裁判日期：民國100年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一三七九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人（被告）潘英杰選任辯護人黃正彥律師被告 吳婉蓁 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年一月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一○一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度營偵字第二○五○號、九十九年度偵字第三二六一號，追加起訴案號：九十九年度偵緝字第五二三、五二四號、九十九年度偵字第八○二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告吳婉蓁販賣第二級毒品（即原判決附表四）部分之判決，改判諭知吳婉蓁無罪；又維持第一審論處上訴人潘英杰共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（即原判決附表二編號六、八所示共二罪，均處有期徒刑）部分之判決，駁回其於第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查關於吳婉蓁無罪部分，原判決以吳婉蓁固坦承於民國九十八年十一月間，在新樓醫院麻豆分院販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳明田 一次，價金新台幣（下同）二千五百元等情（即原判決附表四部分）。但證人陳明田於偵查中證稱其親自向吳婉蓁購買甲基安非他命僅二次，時間係吳婉蓁住院期間，一次為新台幣（下同）五百元，地點在新樓醫院麻豆分院，另一次為二千五百元，地點在台南市○里區○○路大亨」網咖店外面，且係 許睿文 駕車載吳婉蓁前往交易等語（即原判決附表一編號十、附表二編號七所示二次），核與吳婉蓁供稱該次買賣是由許睿文開車等語相符。且除此二次外，陳明田並未供述另以二千五百元之價格，再向吳婉蓁購買甲基安非他命，吳婉蓁所為之上開自白，自有瑕疵存在。而觀之通訊監察譯文內容，亦足認吳婉蓁所稱陳明田於九十八年十一月七日二十時二十五分打電話購買四分之一錢甲基安非他命等語，顯與事實不符，自不得僅憑其具有瑕疵且與事實不符之自白，為有罪判決之唯一證據。理由內已逐一斟酌，敘明何以無從形成吳婉蓁有罪之心證（見原判決第十三頁第十六行至第十五頁第八行）。檢察官上訴意旨謂吳婉蓁於審理中，對於起訴及追加起訴之犯罪事實均不爭執，對證據能力亦無意見，且於警詢中坦承陳明田向其購買甲基安非他命約十次，每次價格約五百元至二千五百元不等，事後供述雖有岐異，乃因記憶淡忘所致。而依原判決附表一、二所示吳婉蓁販賣甲基安非他命部分，與陳明田有關者各有四次，加計上開無罪判決一次，共九次，亦與陳明田所述次數較相符合。陳明田於偵查中供稱其向吳婉蓁購買毒品，不包括無罪判決這一次等語，是否記憶有誤，或檢察官未詳予訊問，尚有可疑，原審未再傳訊，調查尚有未盡云云，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，任意指摘，不符第三審上訴之法定要件。再者，原判決關於潘英杰販賣甲基安非他命（即原判決附表二編號六、八）部分，係依憑潘英杰之自白，證人即共同被告吳婉蓁、證人 林銘南 、 李崑志 等人之證言，參互審酌，核相符合，為判斷之依據，亦已論列綦詳。潘英杰上訴意旨僅稱林銘南、李崑志之供述未提及向其購買或拿取毒品之事，不得為其不利之認定云云，空泛爭執，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法上訴理由。又潘英杰先後二次共同販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應併合處罰。而販賣毒品行為，戕害國民身心健康至鉅，綜合其犯罪情狀觀之，殊無可資憫恕之處，自無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，原判決亦已詳加說明（見原判決第十一頁第四行至第十四行、第十一頁第二十五行至第十二頁第五行）。潘英杰上訴意旨仍執陳詞，謂其所為二次犯行應論以集合犯或接續犯，且犯罪情狀顯可憫恕，原判決予以分論併罰，復未酌減其刑，於法有違云云，對於原判決已明白論斷之事項，漫事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。原判決附表二編號八部分，就潘英杰販賣甲基安非他命之地點、買受人姓名及買賣價金等犯罪事實，已記載明確，關於時間部分雖記載九十八年十一月二日至同月十六日間，而未具體確認其日期，但既已無礙於犯罪同一性之辨別，仍不生違背法令之問題。檢察官及潘英杰上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十八日
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