裁判字號：最高法院100年台上字第1474號刑事判決
裁判日期：民國100年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一四七四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告吳振崑上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十一月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第九二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度營毒偵字第七０、九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品（原判決附表「下稱附表」編號1、3）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告吳振崑上訴意旨略稱：伊施用第一級毒品，檢察官應先聲請法院裁定觀察、勒戒，原判決竟逕行起訴論處罪刑，恣意為無正當理由之差別待遇，自屬違法云云；檢察官上訴意旨略以：本件附表編號1、2部分，吳振崑既係同時、同地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，應從一重之施用第一級毒品處斷。原判決未予敘明，即以被告行為互殊，犯意各別，就此二行為分別量處罪刑，自有判決不備理由之違法等語。惟查，原判決依憑吳振崑之自白，長榮大學確認報告、台灣高等法院被告（吳振崑）前案紀錄表等證據，資以認定吳振崑有附表所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審諭知本件公訴不受理之判決，改判論處吳振崑如附表編號1、3所示施用第一級毒品各罪刑，已詳敘其調查證據之結果及認定事實之理由。且敘明：⑴本件吳振崑坦承自白施用第一級毒品犯行，核與長榮大學確認報告相符，可以採信。⑵吳振崑前因施用毒品罪，經檢察官以九十八度營毒偵字第二二七號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟吳振崑未於期間內履行，經檢察官於民國九十八年十一月四日以九十八年度撤緩字第三一七號撤銷緩起訴處分確定。吳振崑既受等同「觀察、勒戒」之戒癮治療處遇，而於撤銷該緩起訴處分確定後五年內再犯本件施用第一級毒品罪，檢察官未再聲請觀察勒戒或戒治處分等程序，逕行起訴，於法並無不合等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，五年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第二十條第一項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（本院一００年度第一次刑事庭會議決議參照）。本件原判決已敘明吳振崑前因施用毒品案件，經檢察官以九十八年度營毒偵字第二二七號為緩起訴處分，並命吳振崑應於緩起訴期間內接受美沙酮替代療法及心理治療，以完成戒癮治療處分；惟吳振崑未於期間內履行，且於撤銷緩起訴處分確定後，再犯本件施用第一級毒品罪，檢察官不再聲請觀察、勒戒而逕行起訴，程序上並無不法。依上開說明原判決之論斷，於法並無不合。上訴人吳振崑上訴意旨仍執陳詞，就原判決任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合吳振崑之自白及長榮大學確認報告，認吳振崑係分別以注射方式施用第一級毒品海洛因二次及以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命，據此認定吳振崑有本件之犯罪事實，並於理由內謂吳振崑施用第一、二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則無違，為其職權之適法行使，自不能指為違法，自無檢察官上訴意旨所指之違誤。應認檢察官及被告對於吳振崑施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。吳振崑所犯附表編號2、5所示毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為有期徒刑三年以下之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及被告就此部分提起上訴，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月三十日
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