裁判字號：臺灣新北地方法院106年聲判字第36號刑事裁定
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣新北地方法院刑事裁定106年度聲判字第36號聲請人即告訴人歐萊德國際股份有限公司法定代理人 葛望平 代理人 陳世杰 律師被告 嚴裕仁 上列聲請人因告訴被告違反商標法等案件，不服臺灣高等法院檢察署中華民國106年3月4日106年度上聲議字第111號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第33611號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長應駁回再議之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第258條之1第1項定有明文。查本件聲請人即告訴人歐萊德國際股份有限公司（下稱歐萊德公司）以被告嚴裕仁涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌、著作權法第91條第2項意圖銷售而以擅自重製方法侵害他人著作財產權罪嫌及商標法第95條第
3款之未得商標權人同意，為行銷目的而在同一或類似商品使用近似商標罪嫌等，向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢）檢察官提出告訴，經新北地檢署檢察官於民國105年12月20日以105年度偵字第33611號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署（下稱高檢署智財分署）檢察長於106年3月4日以106年度上聲議字第111號為駁回再議之處分，上開駁回再議處分書於106年3月15日合法送達予聲請人等情，有上開不起訴處分書、高檢署智財分署處分書、送達證書各1份在卷可稽（見新北地檢署105偵33611卷第56-57、63-64、66頁），而聲請人係於106年3月23日委任律師向本院提出本件交付審判之聲請，有本件聲請狀首頁之收狀戳及卷附之委任狀
1紙在卷可按，核與前開聲請交付審判程序規定相合，合先敘明。
二、本件聲請交付審判意旨以：
㈠、被告並非主觀意見之表達，且有刻意誤導他人之情，其行為應構成刑法第310條第2項之加重誹謗罪：
被告所指述之事實除聲請人有無提起訴訟一事，更指稱聲請人並無專利權，以上兩情事皆屬客觀事實之問題，被告卻未經任何查證即聲稱聲請人無專利權或提起訴訟，進而誤導他人誤認聲請人係屬理虧者，自有傷害聲請人商譽之欲意無疑。且被告於文中先宣稱聲請人未就瓶身取得專利權，之後再稱「所以你說誰仿冒誰各位自己判斷」一語，前後文觀之，被告先係刻意讓他人先產生告訴人無專利權之印象，進而使他人產生告訴人係仿冒他人之結論，故綜觀被告前後言論，被告顯係刻意利用言語誤導他人，此亦非單純主觀意見之陳述，而係惡意傷害告訴人商譽，實應構成誹謗罪。
㈡、被告明知聲請人之經銷對象並無被告或被告所稱之產品來源，卻仍販售該存有告訴人商標相同之商品，其有構成商標法第95條第3款之未必故意：
依被告所發表之文章內容，被告知悉聲請人曾經幫 阿米達 公司代工，顯見被告並非初次接觸聲請人之商品，甚至對聲請人之背景及產品知之甚詳，因此被告亦知悉聲請人之銷售對象係以髮廊等美容美髮業者為主，而未曾授權一般美妝用品店或被告銷售，被告自然亦知其所販售商品可能係仿冒或冒用聲請人商標之商品，但被告卻仍繼續販售，應認被告具備商標法第95條第3款犯罪之確定故意或未必故意。
㈢、被告行為已構成著作權法第91條第2項：被告在未經聲請人授權下，使用聲請人享有著作財產權之產品照片，縱使被告販售聲請人所生產之產品亦不等同於可使用或運用聲請人與產品相關之著作。
三、按刑事訴訟法聲請交付審判制度，係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，法院此時僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，刑事訴法第258條之3第3項規定「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，其所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則外，不宜率予交付審判。且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，而檢察官應提起公訴之情形（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會研討結果參照），亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，故法院仍應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、32年上字第67號分別著有判例可資參照。
五、原不起訴處分書及再議駁回處分書已就為何認定查無被告有聲請意旨所指前揭犯嫌之理由，論述甚詳，聲請意旨仍執前詞認被告涉犯上開犯嫌，惟查：
㈠、就聲請意旨指稱被告所為構成刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌部分：
⒈按刑法第310條誹謗罪之成立，除行為人在客觀上需有指摘
或傳述足以毀損他人名譽之事外，尚須行為人在主觀上有毀損他人名譽之故意，而行為人是否具有主觀構成要件故意，須依行為當時之具體情況客觀判斷之。次按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。再「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」；「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。觀諸刑法第310條第1項「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」，第3項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」規定之文義，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，該等評價屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇（臺灣高等法院96年度上易字第1594號判決意旨參照）。
又刑法第311條所稱「善意」，係非專以毀損他人名譽、信用、或以侵害他人感情名譽為目的即屬之。是行為人針對特定事項，依個人之價值判斷而提出主觀之意見及評論時，縱其批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，仍不構成誹謗罪或公然侮辱罪，此乃因事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁止，僅能經由言論自由之市場機制，使真理愈辯愈明，否則將有違憲法對人民言論自由保障之旨，亦為認定是否構成妨害名譽之重要法理內涵。且意見表達屬主觀價值展現，倘侷限於以形容詞之類語彙表達，實難顯現其深度與廣度，而與言論自由之內涵相左，因此，表意人對於具體事實有合理之懷疑或推理，當亦在此疇。不能因出以疑問句，概認係是出於事實陳述（臺灣高等法院96年度上易字第1466號判決意旨參照）。
⒉查被告於Facebook網站粉絲團網頁發表之內容，係將聲請人
之產品照片與阿米達之產品照片並陳顯現，文字內容則在敘述聲請人對外向店家宣稱阿米達仿冒其所生產的玫瑰油、洗髮精的瓶身已十多年，卻未見聲請人有對阿米達提告，惟兩者長得很像不買錯很難，且包括奇摩、86小舖等店家各通路都有賣阿米達，為何該等店家不怕被告，說穿了大家都知道2種商品幾乎沒什麼差異，聲請人為何不對阿米達提告，只能怪聲請人早年曾幫阿米達代工與合作，搞到瓶子包裝一直沒辦法註冊專利、早期阿米達的玫瑰油瓶底甚還有聲請人公司的logo，且之前內容物和販售商品種類都一樣，為何聲請人不告阿米達，請讀者自行判斷誰仿冒誰，並於下方回覆欄位，發表「原本原料跟裝瓶都在中壢製造...所以說誰仿冒誰根本沒有辦法分辨，現在已經拆開來各自做各自的，前提是原料成份都一樣」等語(見桃園地檢105偵3433卷第43-45頁)，足認被告係以1、兩家產品內容物、效用、產品種類相似、2、聲請人公司早年曾幫阿米達代工、3、聲請人對外宣稱阿米達仿冒其瓶身已十幾年卻遲未對阿米達公司提告、4、聲請人無法取得瓶身專利、5、網路上各通路都有販售阿米達產品等各項跡證，綜合分析研判，並以疑問語句型態提出其個人評論：即認2家公司有一定淵源，產品內容物又高度相似，於市場上共存十多年，已難區分何者為仿冒品，誰仿冒誰則由讀者自行判斷。
⒊參諸被告所提出其查得之聲請人就消費者於104年4月26日在
網路提出「Amida跟O'right有關嗎」之疑問時，有回應以「我們曾經為Amida代工生產，但目前已經停止合作關係了」（參新北地檢105偵33611卷第8頁），暨聲請人所提出其104年6月5日民事起訴狀第4頁、第17頁、第22頁內容，聲請人自承其係自「各大經銷店」購得阿米達產品，該等商品之包裝整體設計與聲請人所生產之產品瓶身所享有之設計專利相似，且自認阿米達等公司所生產之商品歷經「數年來」之銷售、銷售商品應在「三萬件以上」等語（見桃園地檢105偵3433卷第57-58頁），均可認被告上揭評論所依據之事實1、
2、5洵屬有據，並非空穴來風。再聲請人雖提出其就產銷阿米達產品之葳龍等公司提起侵害專利權、著作權及商標權之損害賠償民事訴訟起訴狀1份（參桃園地檢105偵3433卷49-59頁），惟若如被告所言，聲請人十幾年來均對外宣稱阿米達產品侵害其專利，然聲請人卻長久以來加以容忍，至104年6月間始思對該等公司提告，其行逕已有可議，況聲請人對於他人之侵權行為，有無依法起訴以為自身權利保護一事，如非經訴訟當事人自行公開，或經司法機關將該等訴訟裁判文書加以公開外，尚難為訴訟外之一般民眾所可知悉，聲請人既未能舉證證明被告係明知聲請人業已提起前開民事訴訟，仍在上開網頁陳述該不實內容，自難憑此遽認被告係基於惡意為上述評論。
⒋再被告於文中指稱聲請人公司並未取得商品瓶身專利乙節固
與事實不符，惟被告所發表上述內容，是否構成刑法第310條第2項之誹謗罪，仍須以被告有藉指摘、傳述不實之事實以毀損他人名譽之誹謗主觀犯意，而非單以被告是否已盡查證義務為斷。查被告係於Facebook網站粉絲團發表上揭內容，其文章下並即有其他會員留言詢問被告所販售之聲請人及阿米達公司產品種類及售價，被告回覆稱兩家產品幾乎一模一樣、但阿米達比較便宜，並可同時提供兩家產品之報價(見桃園地檢105偵3433卷第43-45頁），足認被告刊登上揭文章，係在作為消費者選購之參考並進而促銷阿米達產品，尚無積極證據足認被告係出於故意損害聲請人商譽之主觀犯意所為。
⒌聲請人公司之產品既與阿米達產品高度相似，卻又同時於市
場上銷售多年，究竟阿米達產品有無仿冒聲請人公司產品之情事，自屬消費者選購時參考之因素，足以影響消費者之選購意願，而屬可受公評之事。被告係同時經銷上揭2家產品之業者，基於其上述㈠⒉所列1至5點之觀察，而作出已難區分何者為仿冒品之評價，供消費者選購之參考，既非專以毀損聲請人公司名譽、信用為目的，應係基於善意所為，而屬刑法第311條第3款對於可受公評之事善意為適當評論之範疇，尚難遽以刑法第310條第2項之罪責相繩。
㈡、就聲請意旨指稱被告所為構成著作權法第91條第2項罪嫌部分：
按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，著作權法第65條第1項及同法第52條分別定有明文。查被告上揭文章係將聲請人之著作產品照片與阿米達公司之產品照片並陳張貼，說明聲請人產品確與阿米達產品有高度相似，而作為比較之用，供消費者自行判斷何為仿冒者，已如上述，堪認被告係為評論之必要，合理使用系爭著作之產品照片，尚難認其觸犯著作權法第91條第
2項罪嫌。
㈢、就聲請意旨指稱被告所為構成商標法第95條第3款罪嫌部分：
⒈按商標法第95條第3款規定：「未得商標權人或團體商標權
人同意，為行銷目的，而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金」，本案既未曾扣得被告所持有之聲請人公司產品或阿米達產品，亦乏任何證據證明被告有於其所持有之該等產品上「使用」聲請人公司之商標，聲請意旨認被告觸犯上揭罪名，實屬無據。
⒉至商標法第97條固規定：「明知他人所為之前二條商品而販
賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，惟據被告辯稱：其曾於聲請人公司任職，其任職時即知悉業務有將聲請人之產品剔除條碼後出售予美髮材料行，並提供其購入聲請人產品之店家名稱、地址及購買產品拍攝照片等（參新北地檢105偵33611卷第5、11-24頁），本案既未曾扣得被告所販售或意圖販售而持有之聲請人公司產品而送請鑑定是否為仿冒商品，自無從以推測或擬制之方法，遽認被告主張其自美妝用品材料行所進貨之商品係仿冒聲請人公司之商品。
⒊況聲請人公司迄至偵查結束前均未能舉證證明其並未授權美
妝用品材料行販售、且其旗下業務人員亦未曾將商品以剔除條碼之方式將商品販售至其他通路，且聲請人之代理人陳芃萱於警詢時稱：因聲請人公司發現很多人在網路上販售伊公司產品(惟條碼遭割除)，故才會注意被告所經營之FACEBOOK網頁等語(見桃檢105偵3433號卷第4頁)，代理人 謝仁傑 亦於偵查中陳稱：伊不清楚被告販賣的是告訴人的商品，或是以仿冒商品等語（參南投地檢105偵2562卷第9頁），足認被告辯稱其係向喬大百貨等通路販入聲請人公司產品而非仿冒品乙節，非全然無據。且縱該剔除條碼之銷售行為係未獲聲請人同意之私下盜賣行為，亦無積極事證足認被告對上情係明知或可得而知，亦附此敘明。
六、綜上所述，本件依卷內事證尚無從認定被告有聲請人所指加重誹謗及違反商標法、著作權之犯行，且原不起訴處分書及駁回再議處分書就為何認定被告犯罪嫌疑不足已敘述綦詳，核其證據取捨、事實認定之理由，並無違背經驗法則、論理法則及證據法則等得據以交付審判之事由存在。是聲請人以前揭情詞，認原不起訴處分及再議處分書為不當而聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。
中華民國106年7月25日
刑事第十二庭審判長法官陳昭筠
法官劉芳菁法官許品逸上列正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官蔡佩珊中華民國106年7月26日