裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第303號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第303號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳敬方選任辯護人朱俊穎律師
謝佳縈律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第34874號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號一至四所示之物均沒收銷燬，如附表編號五至十四所示之物均沒收。
事實
一、乙○○知悉甲基安非他命、 芬納西泮 （Phenazepam，俗稱一粒眠）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，先於民國10
5年10月間某日，以其所持用之IPHONE行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）內之通訊軟體微信（WeChat）與真實姓名、年籍不詳綽號「小妝」之成年男子聯絡購買甲基安非他命事宜，並相約在新北市○○區○○路○○巷附近之某飯店樓下，以新臺幣（下同）3萬元之價格，向「小妝」購入甲基安非他命約100公克（純質淨重已逾20公克），另於105年11月16日某時，以相同方式與真實姓名、年籍不詳綽號「寶可夢」之成年男子聯絡購買含有第三級毒品芬納西泮成分之一粒眠事宜後，再相約在新北市○○區○○街○○號
5樓D室之租屋處樓下，以4,000元之價格，向「寶可夢」購入含有第三級毒品芬納西泮之一粒眠500顆。乙○○購入上揭第二、三級毒品後，即在新北市○○區○○街○○號5樓
D室租屋處內，將上揭毒品研磨混合後再予以分裝成咖啡包形式，欲以1包毒品咖啡包500元之對價出售予不特定買家以牟利，惟尚未及將上揭第二、三級毒品全部混合、分裝完成及售出，即於105年11月21日上午4時30分許，為警在上址租屋處內查獲而未遂，並當場扣得其所有如附表編號一至十五所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告乙○○及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第76頁至第77頁），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見（見本院卷第145頁至第147頁），揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。
二、另本案所引用之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前爭執各該證據之證據能力，應可作為本件之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院準備暨
審理程序時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第34874號卷【下稱偵查卷】第6頁至第8頁、第38頁至第43頁、第65頁至第66頁，本院卷第74頁至第75頁、第
148頁），核與證人 劉家豪 於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見偵查卷第9頁至第11頁，臺灣新北地方法院檢察署
105年度毒偵字第10157號卷第3頁至第5頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片10張（見偵查卷第16頁、第17頁至第18頁、第19頁至第20頁、第25頁至第27頁）在卷可稽，此外，復有如附表編號一至十四所示物品扣案可資佐證。又扣案如附表編號一所示白色結晶塊2包（淨重
60.3220公克，驗餘淨重60.0255公克，純質淨重59.8394公克）、編號二所示白色透明結晶塊1包（淨重18.0460公克，驗餘淨重17.9591公克，純質淨重16.9452公克）經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分；編號三所示混有橘色碎塊之淡黃色粉末1包（淨重8.7240公克，驗餘淨重8.4602公克，純質淨重6.6826公克）、編號四所示咖啡色粉末7包（淨重11.7700公克，驗餘淨重10.4146公克，純質淨重2.8719公克）經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮成分；如附表編號五所示粉紅色圓形藥錠1包（內有399顆，淨重73.90公克，驗餘淨重73.72公克，純質淨重0.73公克）經鑑驗結果，確含有第三級毒品芬納西泮成分，有交通部民用航空局航空醫務中心106年1月13日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年12月19日刑鑑字第1058011920號鑑定書各1份（見偵查卷第49頁、第54頁，本院卷第136頁）存卷足憑。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告於本院審理時已自承有販賣第二、三級毒品未遂之犯行，並供稱：我混合成含有第二、三級毒品之毒咖啡包，一包賣500元，大概可以賺300元之利潤等語（見本院卷第74頁），足見被告確有藉由販賣第二、三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。
㈢從而，堪認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、芬納西泮分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第2、3款所明定之第二、三級毒品，不得販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。查被告基於販賣第二、三級毒品以營利之意思，分別向「小妝」、「寶可夢」販入甲基安非他命、含有第三級毒品芬納西泮成分之一粒眠之行為，核屬販賣毒品罪之著手，其未及賣出即為警查獲，販賣行為尚處於未遂階段，並與意圖販賣而持有毒品罪之要件相當，有法條競合之適用，擇販賣未遂罪處罰。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂等罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告上開所為亦涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，容有誤會，然此部分業經公訴檢察官以補充理由書更正被告所為係犯前述販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪（見本院卷第110頁），附此敘明。
㈡被告以一著手販賣毒品行為，觸犯販賣第二級毒品未遂及販
賣第三級毒品未遂此2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未賣出即遭
查獲，犯罪未達既遂程度，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。查被告迭於警詢、偵訊及本院準備暨審理程序時均自白確要將購入之第二、三級毒品混合成毒咖啡包加以販售牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰依該項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
⒊又按毒品危害防制條例第17條第1項明文規定，犯第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊時固曾供出毒品來源為綽號「小妝」、「寶可夢」之男子供警方調查，惟經本院函詢新北市政府警察局中和分局說明本件是否有被告供出上開毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，該分局回覆略以：「旨揭案件因被告乙○○未向警方供述渠毒品上游來源之相關姓名年籍資料或聯絡方式，僅供稱係透過手機通訊軟體『微信』向不詳之人所購買，且後續未積極配合警方查緝，致無查獲其他正犯或共犯」等節，有新北市政府警察局中和分局106年6月2日新北警中刑字第1063546614號函1份（見本院卷第112頁）附卷可考，足認檢警並未因被告之上開供述而查獲其他正犯或共犯，是本案被告所涉上揭販賣第二級毒品未遂罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地，併此說明。⒋再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。辯護人固為被告主張：本件被告犯案時年僅19歲，尚未成年，因1人在外租屋、就學而交友不慎，因此觸法，請斟酌被告持有之毒品未曾賣出，並無任何犯罪所得，且扣案之毒品數量非屬大量、總純質淨重尚非過高，被告所犯罪名之法定刑與被告之行為相衡量，不無情輕法重之嫌，而應有刑法第59條之適用等語。惟查，被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，然本案既已先後適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，又被告販入之甲基安非他命多達100公克，純度甚高（附表編號一、二所示之扣案甲基安非他命總計純質淨重約76公克），被告於本院審理時亦自陳：我當時因為朋友跟我說可以這樣混合毒品來販售，當時不懂事想賺點小錢，所以想試試看等語（見本院卷第76頁），可見被告僅貪圖個人利益，對於其欲販賣毒品之對象並不在意，且已著手混合含有第二、三級毒品之毒咖啡包欲販售之，依其販賣之手段及數量等情形，可能造成第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪，經本院綜核上開事由，尚難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當
方式賺取所需財物，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，然其為謀一己私利，而為本件販賣第二級、第三級毒品未遂行為，實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，並兼衡其年紀尚輕，自述自幼父母離異即與父親在臺東共同生活，就讀高職時隻身離家至臺北求學，並需自己賺取部分生活費用等家庭生活經濟狀況（見本院卷第149頁至第150頁），另參酌被告之素行、犯罪之動機、目的、高職肄業之智識程度、其本件原欲販出之毒品數量、成分含量及本次販賣第二、三級毒品均屬未遂，惟查獲之毒品種類非少、數量不低等一切情狀，量處如主文所示之刑。至辯護意旨雖稱：被告並無前科，犯後態度良好，僅係一時失慮涉犯本件犯行，請求給予附條件緩刑云云，惟因毒品對人體將造成嚴重危害，著手販賣毒品犯行實對社會危害程度不小，再本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，是依其犯罪情節及生活狀況，難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑，附此敘明。
三、關於沒收（銷燬）：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第
1項分別定有明文。本件扣案如附表編號一所示甲基安非他命2包（淨重60.3220公克，驗餘淨重60.0255公克，純質淨重59.8394公克）、編號二所示甲基安非他命1包（淨重
18.0460公克，驗餘淨重17.9591公克，純質淨重16.9452公克）、編號三所示含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮成分之混有橘色碎塊之淡黃色粉末1包（淨重
8.7240公克，驗餘淨重8.4602公克，純質淨重6.6826公克）、編號四所示含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮成分之咖啡色粉末7包（淨重11.7700公克，驗餘淨重10.4146公克，純質淨重2.8719公克）【其中附表編號三、四所示粉末部分毒品雖併含第三級毒品芬納西泮，然此部分既與第二級毒品甲基安非他命無從分離，應以第二級毒品視之】，係被告本案販賣第二級毒品未遂之販入後未及賣出之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭第二級毒品之外包裝袋11個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬。
㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即修正後之刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號五所示之含有第三級毒品芬納西泮成分之粉紅色圓形藥錠1包（內有399顆，淨重73.90公克，驗餘淨重73.72公克，純質淨重0.73公克），為被告本案販賣毒品未遂犯罪行為所持毒品，依上說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋1個，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號六至十四所示之物，係被告所有供其本件販
賣第二級毒品所用之工具，業據被告自承在卷（見本院卷第75頁、第147頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈣至扣案如附表編號十五所示之甲基安非他命吸食器1組，與
被告本案犯罪事實無關，且無積極證據足認係屬被告所有而供其犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，爰不併於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案由檢察官甲○○偵查起訴，經檢察官黃佳彥到庭執行公訴。
中華民國106年7月25日
刑事第十七庭審判長法官藍海凝
法官黃乃瑩法官莊哲誠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官但育緗中華民國106年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────────────────┐│編號│扣案應沒收（銷燬）之物│├──┼───────────────────────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，合計淨重陸拾點參貳貳│││零公克，驗餘淨重陸拾點零貳伍伍公克，純度99.2％，純質淨重伍拾玖│││點捌參玖肆公克）│├──┼───────────────────────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，淨重拾捌點零肆陸零公│││克，驗餘淨重拾柒點玖伍玖壹公克，純度93.9％，純質淨重拾陸點玖肆│││伍貳公克）│├──┼───────────────────────────────┤│三│含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮成分成分之混有橘│││色碎塊之淡黃色粉末壹包（含包裝袋壹個，淨重捌點柒貳肆零公克，驗│││餘淨重捌點肆陸零貳公克，純質淨重陸點貳捌貳陸公克）│├──┼───────────────────────────────┤│四│含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品芬納西泮成分成分之咖啡色│││粉末柒包（含包裝袋柒個，合計淨重拾壹點柒柒零零公克，驗餘淨重拾│││點肆壹肆陸公克，純質淨重貳點捌柒壹玖公克）│├──┼───────────────────────────────┤│五│含有第三級毒品芬納西泮成分之粉紅色圓形藥錠壹包（含包裝袋壹個，│││內有參佰玖拾玖顆，合計淨重柒拾參點玖零公克，驗餘淨重柒拾參點柒│││貳公克，純度約百分之一，純質淨重零點柒參公克）│├──┼───────────────────────────────┤│六│毒品分裝袋貼紙參佰肆拾張│├──┼───────────────────────────────┤│七│大型封口機壹台│├──┼───────────────────────────────┤│八│小型封口機貳台│├──┼───────────────────────────────┤│九│毒品分裝袋（未開封）柒組【起訴書誤載為「4組」，業經公訴檢察官│││當庭更正】│├──┼───────────────────────────────┤│十│毒品分裝袋（大）肆拾肆個│├──┼───────────────────────────────┤│十一│毒品分裝袋（小）壹佰貳拾壹個│├──┼───────────────────────────────┤│十二│研磨器具壹個│├──┼───────────────────────────────┤│十三│電子磅秤貳台│├──┼───────────────────────────────┤│十四│IPHONE行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡1張）│├──┼───────────────────────────────┤│十五│甲基安非他命吸食器壹組│└──┴───────────────────────────────┘