裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1247號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1247號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭光廷指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第19694號），本院判決如下：
主文丙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月，扣案之愷他命參包及摻有愷他命之香菸貳支（合計驗餘淨重拾肆點零柒伍伍公克）均沒收；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重參點捌玖玖捌公克）沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，且愷他命並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。竟基於販賣第二級毒品甲基安非命及轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國105年6月29日某時許，在新北市○○區○○街○號14樓之17之住處內，無償轉讓摻有愷他命偽藥之香菸予友人乙○○，供其施用；復於同日晚間某時許，在上址，以新臺幣（下同）2千元之代價，販售第二級毒品甲基安非他命1包（淨重3.9公克，驗餘淨重3.8998公克）予友人甲○○。經警據報前往上址搜索，自甲○○身上扣得前開甲基安非他命1包，另在房間內扣得愷他命3包及摻有愷他命之香菸2支（合計淨重
14.13公克，驗餘淨重14.0755公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告丙○○及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意作為證據（見本院卷第68頁反面、第124頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、轉讓偽藥愷他命之犯行部分：㈠丙○○於105年6月29日某時許，在新北市○○區○○街○
號14樓之17住處內，無償提供其所有、摻有偽藥愷他命之香菸予乙○○，任由其拿取施用，而無償轉讓偽藥愷他命之事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均自承不諱（見105年度偵字第19694號卷第90-91頁、本院卷第68頁、第129頁），核與證人乙○○於警詢中證述之情節相符（見同前偵卷第19-23頁）。而證人乙○○之尿液檢體，經送驗結果，確呈愷他命陽性反應等情，亦有其受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年
7月20日濫用藥物檢驗報告（檢體編號D0000000號，見同前偵卷第47頁、第103頁）在卷可考。另扣案之黃色細結晶1袋（淨重12.2050公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重12.2045公克）、白色粉末2包（淨重0.4220公克，取樣
0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.4215公克）、白色香菸2支（淨重1.5030公克，取樣0.0535公克鑑定用罄，驗餘淨重
1.4495公克），經檢驗均含愷他命乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心105年8月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可憑（見同前偵卷第100頁），另有現場及毒品照片附卷可稽（見同前偵卷第59頁、第65-67頁），足認被告前揭自白核與事實相符，堪予認定。
㈡按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛福部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。又行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，亦有該署98年6月25日管證字第0980005953號函可憑。經查，本案被告轉讓予乙○○之愷他命，乃係粉末及結晶型態，業據前揭毒品鑑定書及證人乙○○證述明確在卷，既非注射液型式而為固體，顯非經食品藥物管理署核准輸入或製造之愷他命甚明。再觀諸被告於警詢時自承：我的愷他命是去臺北市○○○路的酒店買的，我不知道對方的身分等語（見同前偵卷第9頁），可知被告購得之愷他命來源不明，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，復難認係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），自屬國內違法製造之偽藥無訛。是被告轉讓偽藥予乙○○之犯行已臻明確，堪以認定。
二、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分：㈠訊據被告固不否認有於105年6月29日在其上揭住處向甲○
○收取2千元，而該兩千元即係甲○○購買第二級毒品甲基安非他命對價之事實，惟矢口否認有為本件販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天甲○○心情不好，來找我說要施用甲基安非他命，問我有無辦法跟別人拿，我因為當時也想用，就跟她說可以，甲○○給我2千元，我身上也有2千元，我就下樓跟藥頭拿了4千元的甲基安非他命，就是後來甲○○身上扣到的那包，我上樓後過沒多久，警察就跟著上樓，我很緊張就把那包甲基安非他命丟在垃圾桶，我被查獲後才知道甲○○身上有一包甲基安非他命，我想應該是她後來撿起來放在身上的；我跟甲○○是合資購買甲基安非他命云云。辯護人則辯稱：甲○○前往被告住處遇警搜查，除在身上查扣甲基安非他命外，經採尿送驗，還被發現有施用第二級毒品之犯行，進而被偵辦、起訴及判刑，甲○○及其男友對被告心懷不滿，應在情理之中。且甲○○如供出毒品來源，可享有減刑之利，其施用毒品案件亦確實依法減刑，亦見其供述關係自身能否獲得減刑之寬典，在上開可能對被告不滿及為自身訴訟利害考量等情形下，甲○○指證被告販賣第二級毒品等情是否屬實，原值審究。而甲○○提出之通訊軟體訊息照片，因係由其提出，基於前述原因，是否遭隱匿對被告有利之內容，不可不察。又證人甲○○歷次證述內容，對於警方在其身上查扣之甲基安非他命是否為其所有，前後有完全相反之證述，且其指證向被告購買毒品之情節交易時間亦多有不同，顯見甲○○之指證前後不一，有明顯之瑕疵。另被告於警詢時稱，其係以6千元之價格購得約5公克之甲基安非他命，因此每公克甲基安非他命之價格約為1千2百元，以警方在甲○○身上查扣之甲基安非他命數量近4公克，參酌被告購入之價格，如要獲利，售價應在4千8百元以上，但甲○○卻稱其係以2千元之價格購得，如其所述為真，被告為此交易，非但未獲利，反而虧損數千元，由此以觀，甲○○之指訴，顯然不合常理。是公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪自屬未洽，爰請鈞庭審酌，俾為適當判決云云。惟查：
㈠被告確有於前揭時、地，以2千元之代價販賣第二級毒品甲
基安非他命予甲○○之事實，業據證人甲○○於105年9月26日偵訊時證稱：我跟乙○○和被告是網友關係，我當天心情不好，所以去找他們聊天；當天警方在我褲子裡查獲一包甲基安非他命，是當天我跟被告購買的，我是在105年6月29日晚間8點40分許，在新北市○○區○○街○號14樓之17被告的住處以2千元跟被告買的，查獲當天因為我怕不能回家，所以才說不知道那包甲基安非他命的來源，事實上是我跟被告購買的等語（見同前偵卷第119-120頁）；嗣於本院審理時復證述：當天我是下午5點多進入被告的住處，我在客廳看到施用甲基安非他命的器具，我就跟被告說我要跟他拿一包甲基安非他命，問他身上還有沒有，被告就拿甲基安非他命給我，我拿了2千元給被告，在這之前，被告沒有跟我說這包甲基安非他命要多少錢，但我跟被告說我身上只剩下2、3千元，我看這包毒品的重量覺得價值大概2千元，所以我就直接拿2千元給被告，因為我之前有施用甲基安非他命，所以我知道價格大概多少。當晚在警察到場前，我都沒有打開那包甲基安非他命，我是打算拿回臺中住處再用；當天我在被告住處，被告沒有跟我提到要合資購買甲基安非他命的事；當天被告是有下樓，但在下樓前，被告就已經把那包甲基安非他命給我，我也把錢給他了等語（見本院卷第100-107頁），由證人甲○○上開證述內容觀之，其於該次偵查及本院審理時始終證述向被告以2千元之代價購買第二級毒品甲基安非他命，且對於購買之經過細節、數量、金額前後證述相符，並無扞格之處，雖其對於取得該包甲基安非他命之時間部分證述略有瑕疵，仍無礙其指證被告販賣第二級毒品之情節，佐以被告對其確有向證人甲○○收取2千元之購毒代價之重要情節並未爭執，堪認證人甲○○前揭證述內容應非子虛。而證人甲○○為警查獲時，其身上確實扣得白色結晶塊1袋，經送驗結果，檢出甲基安非他命成分（淨重3.9000公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重3.8998公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年8月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見同前偵卷第102頁），益證其前揭向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證詞，要屬實情，可以採信。至辯護人辯稱證人甲○○之證詞前後矛盾，且攸關自身訴訟利害關係，故認其證詞可信度低云云；惟查，證人甲○○雖於105年6月30日警詢時證稱該包甲基安非他命係因其在被告住處洗澡，被告拿衣褲給其穿時，放在褲子口袋云云（見同前偵卷第16-17頁），而於同日偵訊時又證述：警方來查時，我跟被告都很緊張，就把甲基安非他命藏在我的褲子裡云云（見同前偵卷第109頁），核與其105年9月26日偵訊及本院審理時之證述內容不符，然證人甲○○已於本院審理時證稱：我在警詢之證述為不實在，因為我怕人身安全有問題，怕我回不了家，因為我的車子還在被告住處地下室，鑰匙也在被告租屋處，我希望可以平安回到家，所以我不敢說是跟被告買的等語（見本院卷第107頁），本院審酌被告係販毒予證人甲○○之人，而渠等同時為警查獲，倘證人甲○○指證被告販賣毒品此等重罪後，被告未遭法院羈押，其擔心自身之安危乙節，尚屬情理之中；又證人甲○○於105年9月26日偵訊及106年6月1日本院審理時均具結作證以擔保其證言之可信性，實無為獲其施用毒品案件減刑之利益，而甘冒偽證重罪風險設詞誣陷被告或自陷刑事追訴風險之理，是辯護人此部分所辯尚屬無據，應認證人甲○○指證被告販賣第二級毒品之證述內容，堪屬信實。
㈡被告雖以前詞置辯，惟據其於警詢時先稱：甲○○身上查獲
的甲基安非他命是因為當時警方上門臨檢，我當下想把東西藏起來，甲○○可能一時緊張不知藏哪，所以藏在褲子口袋，我沒有轉讓甲基安非他命云云（見同前偵卷第12頁）；嗣於偵訊時改稱：現場查扣的甲基安非他命是我的，查獲前一天，甲○○來我家，看到我在用毒品，問我可不可以用，我就同意，我承認無償提供甲基安非他命給甲○○云云（見同前偵卷第90-91頁；於本院準備程序時再改稱其係與證人甲○○合資購買甲基安非他命云云如前（見本院卷第67-68頁），由被告前開歷次供述內容觀之，其於警詢、偵訊時從未提及與證人甲○○合資購買甲基安非他命之情節，卻於本院準備程序時驟然供出上開情節，其所辯是否實在，實難輕信。且被告於105年9月1日以LINE通訊軟體傳送訊息予證人甲○○稱：「我現在在法院，沒跟你聯絡好我不能進去開庭，快要到了你可以先跟我聯絡嗎？」、「麻煩快點真的很重要」、「不能易科罰金我要關三年」、「你無所謂的態度我就沒辦法了」、「我只能翻供自保」，待證人甲○○之男友回覆稱：「鄭先生，我們在你們事發前有在臺中市繼中派出所要針對你販賣她毒品的事情做舉發」、「我們沒必要跟你做配合」後，被告則回稱：「好」、「既然你們不願意配合」、「我翻供結果他可能不止三年」等語，此有LINE通訊軟體簡訊翻拍畫面在卷可憑（見同前偵卷第125-130頁），細繹上開訊息內容可知，被告於偵訊前急於聯繫證人甲○○欲勾串證詞，待證人甲○○方面表示不願配合後，被告即表示要翻供，倘被告辯稱其與證人甲○○係合資購買毒品之情為真，其又何需與證人甲○○串證，況證人甲○○方面於訊息中表示已舉發被告販賣毒品之犯行後，被告亦未就此情予以否認，顯見被告辯稱其與證人甲○○為合資購買毒品之情節，非屬實在，被告確實有於前揭時、地，以2千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之事實，堪以認定。
㈢查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有
其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人甲○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以2千元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明。至被告雖於警詢時稱其購買第二級毒品甲基安非他命5公克共6千元云云（見同前偵卷第9頁），然此尚乏憑據佐證，無從認定被告是否吐實，辯護人依此推論證人甲○○購買之毒品市價遠超過2千元云云，無非臆測，不足據為被告無營利意圖之認定。
㈣綜上，被告、辯護人所辯各節，均非可採。從而，本案事證
明確，被告前開販賣第二級毒品與證人甲○○之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照），而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第
1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命予乙○○之犯行，自應適用藥事法第83條第
1項之規定處斷，是核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言，併予敘明。
二、再查，甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，是核被告就販賣第二級毒品予證人甲○○之部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，復進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告所犯上開轉讓偽藥、販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪。
四、爰審酌被告明知愷他命屬列管之偽藥，亦明知第二級毒品甲基安非他命對健康危害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命、販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，惡化社會秩序，實有不該，惟其轉讓之愷他命及販賣第二級毒品甲基安非他命數量非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後僅坦承轉讓愷他命之犯行，否認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，暨其高中肄業之智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，均於105年7月1日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。
二、查，扣案之愷他命3包及摻有愷他命之香菸2支（合計驗餘淨重14.0755公克），均屬查獲之第三級毒品，為違禁物，且核與被告本件轉讓偽藥犯行直接相關，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收）；又扣案之上開愷他命外包裝袋3只，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，因與扣案愷他命有不可析離之關係，故一併宣告沒收。
三、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.8998公克）為查獲之第二級毒品，且與本案被告販毒犯行相關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該罪項下併予宣告沒收銷燬之（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收）。又上開毒品之外包裝，亦因無法析離，故一併宣告沒收銷毀之。
四、被告因販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○而實際收得2千元之價金，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、另扣案之甲基安非他命吸食器3組（含未成品1組），本院均查無證據證明與本件被告所犯販賣第二級毒品犯罪有關；另扣案之K盤3個、K卡2張，亦未有證據證明含有愷他命之違禁物，亦無從證明與本件被告轉讓愷他命之犯行有關，均無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰偵查起訴，由檢察官彭聖斐於本審到庭執行公訴。
中華民國106年7月25日
刑事第四庭審判長法官陳信旗
法官施建榮法官陳威帆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林詩雅中華民國106年7月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。