裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2309號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第2287號109年度訴字第2309號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告梁宇盛公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7126、9692、25892號），本院判決如下：
主文梁宇盛犯如附表一編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、梁宇盛明知甲基安非他命(Methamphetamine)為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮(Dibutylone、bk-DMBDB)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(N-Ethylpentylone)、硝甲西泮(硝甲氮平，Nimetazepam)、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基）乙胺、愷他命(Ketamine)均係同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品； 硝西泮 (耐妥眠，Nitrazepam)係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯意，於民國109年2月20日21時許，在 臺中市 ○○區○○路○○○號之全家便利超商外，以共計新臺幣（下同）25萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 凱瑞 」之成年男子購入如附表二編號1至3所示之果汁粉、如附表二編號4所示之梅錠、如附表二編號5所示之愷他命而持有之，伺機販賣予他人，藉以牟利，然尚未著手售出前，即於同日23時12分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經臺中市○○區○○路0段00號前時，因形跡可疑為警攔查，並扣得上開附表二編號1至5所示之毒品及如附表二編號6所示之物品。
二、梁宇盛明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 小強 」之男子及其不詳真實姓名年籍之友人(均無證據足認為未滿18歲之人)，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於109年3月13日19時許，先由「小強」之友人以微信通訊軟體暱稱「 王晴晴 派車中」與 林軒弘 聯繫交易愷他命相關事宜後，再由「小強」提供愷他命予梁宇盛，並以FACETIME通訊軟體帳號「[email protected]」通知梁宇盛出面與林軒弘進行毒品交易，倘販賣得手，梁宇盛與綽號「小強」之男子依七三比例分帳。梁宇盛遂依「小強」之指示，於109年3月3日19時40分許，至臺中市○○路○○巷○弄○○○○號附近，以2400元之價格，將愷他命1小包（含袋重0.90公克，驗餘淨重0.6986公克）交付予林軒弘，並收受價金2400元。惟林軒弘甫購得上開愷他命未及施用，旋即於同日19時50分許，在臺中市○區○○路○○巷○弄○○○○號前為警查獲，並扣得上開愷他命1小包。嗣警方於同日21時36分許，發現梁宇盛搭乘不知情之友人 曹士堯 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，途經臺中市○○區○○路1段與大墩十一街交岔路口，當場將其拘提到案，並扣得如附表二編號7所示之毒品咖啡1包及如附表二編號8所示之現金8900元，因而循線查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官簽分及臺中市政府警察局第二分局報請臺中地檢署檢察官指揮偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下述引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）皆屬傳聞證據，被告梁宇盛及公設辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料均同意具有證據能力（見本院109訴2306卷第61頁、本院109訴2287卷第69頁），且檢察官、被告及公設辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及公設辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)就犯罪事實欄一部分
1.此部分犯罪事實，業據被告梁宇盛於警詢、偵訊、本院訊
問、準備程序及審理時均坦承不諱(見109毒偵507卷第29至
54、109至113頁，109偵25892卷第65至67頁，本院109訴2309卷第57至62、84至99頁，本院109訴2287卷第41至47頁)，且有保安警察大隊第一中隊109年2月20日職務報告書1紙、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書各2份、查獲現場照片及上開扣案物品照片、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局109年7月28日刑鑑字第1090024176號鑑定書、臺中市政府警察局太平分局扣押物品清單及扣案之殘渣袋照片1張、扣案之毒品照片7張（見109毒偵507卷第27至28、39至55、59至73、105、145至148頁，109偵25892卷第69至71、79至85頁）等附卷可稽，暨如附表二編號1至6所示之物扣案為憑，足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。
2.起訴意旨就此部分固認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3、4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。
然按修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792號解釋。其解釋理由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，該條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責(最高法院109年度台上字第4092號判決意旨參照)。經查，就犯罪事實欄一部分，被告當初向綽號「凱瑞」之成年男子購入如附表二編號1至5所示之毒品，係為出售以賺取利潤乙節，業據被告於偵訊時供稱：扣案之毒品是要拿來賣的等語(見109偵25892卷第65至67頁)，復於本院訊問、準備程序及審理時供稱：伊以25萬元向「凱瑞」購買之毒品是打算要自己出來賣，毒果汁粉不管哪種包裝獲利都一樣，每包獲利約400元，梅錠部分每錠獲利400元，愷他命有大小包之分，1包獲利約400至1000元不等，若愷他命可以全部售出，預估有6萬元之獲利等語明確(見本院109訴2309卷第57至62、84至99頁，本院109訴2287卷第41至47頁)，堪認被告係基於擬將購得之毒品販賣予他人，以從中賺取差價之想法，而大量購入如附表二編號1至5所示之毒品。再依卷內資料，並無任何證據足資認定被告就上開扣案毒品已有向外求售或找到買家商談交易細節、議價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，就犯罪事實欄一部分，被告係基於販賣之意圖而購入如附表二編號1至5所示之毒品，惟尚未達於著手販賣第二、三、四級毒品之程度，被告此部分所為應僅該當意圖販賣而持有第二、三、四級毒品，而非販賣第二、
三、四級毒品之未遂犯。此部分公訴意旨尚有誤會。
(二)就犯罪事實欄二部分
1.此部分犯罪事實，業據被告梁宇盛於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱(見109偵7126卷第35至
45、49至55、243至247頁，本院109訴2287卷第41至47、65至70、107至122頁)，復經證人林軒弘於警詢及偵訊時證述明確(見109偵7126卷第93至97、335至339頁)，且有證人曹士堯於警詢及偵訊時之證述在卷可參(見109偵7126卷第83至91、269至273頁)，並有109年3月3日19時47分蒐證錄影畫面翻拍照片及證人林軒弘遭查獲之現場及蒐證照片（見109偵7126卷第47、119至125頁)、證人林軒弘所持用行動電話之微信通訊軟體之對話內容翻拍照片、被告持用行動電話之FACETIME通話紀錄翻拍照片2張、受搜索人為被告之臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場照片2張、扣案毒品照片2張、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表2份（證人林軒弘指認被告）、受搜索人為證人林軒弘之臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自證人林軒弘處所扣 得愷 他命1小包之照片及初篩檢驗測試陽性反應照片、衛生福利部草屯療養院109年3月9日草療鑑字第1090300073號鑑驗書、車牌號碼000-0000號之車行紀錄、門號0000000000號通聯調閱查詢單及通話紀錄、自證人林軒弘處所 扣得愷 他命1小包之衛生福利部草屯療養院109年3月26日草療鑑字第1090300387號鑑驗書(見109偵7126卷第57至59、67至81、99至109、111至117、127、259頁，109偵9692卷第159至161、163至169、273頁）等附卷可稽，暨如附表二編號7、8所示之物扣案為憑，足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。
2.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查，被告於本院審理時就此部分事實供承：伊與「小強」約定三七分帳，此次販賣愷他命收取2400元，伊可以分到10分之3，所以伊應該可以拿到720元，其餘部分歸小強及其友人等語(見本院卷109訴第2287卷第116頁)，足認被告就此部分販賣第三級毒品愷他命所為，確係基於營利之意圖而著手為販賣毒品之犯行至明。
(三)綜上所述，本案被告上開犯行，事證明確，均應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行；而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第3項有關罰金刑之法定刑部分已為提高，綜核前揭新舊法之比較結果，同條例第4條第3項修正後之規定並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，犯罪事實欄二部分自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
(二)是核被告就犯罪事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪；就犯罪事實欄二部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又公訴意旨雖認犯罪事實欄一部分，被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2、
3、4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪，然本案並無積極證據足認被告就此部分犯行有達著手販賣之程度，且被告雖係基於出售他人之意圖而購入如附表二編號1至5所示之毒品，惟因為警查獲以致未及著手販賣，已詳如前述，是核其此部分所為，應成立意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，公訴意旨就此部分容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院於審理期日諭知此部分罪名及所犯法條，復經檢察官、被告及公設辯護人當庭辯論（見本院109訴2309卷第84至99頁），爰依法變更起訴法條。另就犯罪事實欄二部分，尚無證據其持有之第三級毒品之純質淨重達20公克以上，此部分應無持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為為販賣毒品之高度行為吸收之情形。
(三)被告與真實姓名年籍不詳之「小強」及其友人間就犯罪事實欄二部分，有如犯罪事實欄二所述之分工情形，互相利用而為販賣第三級毒品愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)就犯罪事實欄一部分，被告意圖販賣而持有之如附表二編號1所示之毒品，檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；扣案如附表二編號2所示之毒品，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)及2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基）乙胺等成分；扣案如附表二編號3之毒品，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基笨甲基)乙胺等成分；就扣案如附表二編號5所示之毒品，檢出愷他命成分，既均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，其品項雖有差異，但於法律評價之意義則為同一，所造成之法益侵害風險程度亦無區別，是就被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，為單純一罪。另就扣案如附表二編號4所示之毒品，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分，則被告意圖販賣而持有第二、三、四級毒品，係一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
(五)被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)刑之加重及減輕部分：
1.被告前因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以108年度中簡字第607號判決判處有期徒刑2月確定，於108年9月3日易科罰金執行完畢。是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌其犯罪事實欄一、二之犯行均係在前開案件執行完畢5年以內所為，且佐以被告前已曾入監服刑，仍故意為販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品等重罪，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰之反應力薄弱，被告不知記取教訓，本院認縱加重其最低法定本刑亦無過苛，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。被告就犯罪事實欄一、二所示之意圖販賣而持有第二級毒品犯行、販賣第三級毒品犯行，自偵查中及本院審理時均坦承不諱如上，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且與前揭累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，均先加後減之。
3.辯護人請求就被告所為前揭犯罪事實欄一部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。經查：
⑴就犯罪事實一部份，被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行
，固應予非難，然依前所述，參照現行毒品危害防制條例之規定，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於毒品危害防制條例本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，「販賣毒品既遂」之罪責較重於「販賣毒品未遂」；「販賣毒品未遂」又較重於「意圖販賣而持有毒品」；「意圖販賣而持有毒品」則較重於「（單純）持有毒品」。
(2)被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，經對照修正前毒品危害防制條例第4條及第5條(未修正)規定，修正前毒品危害防制條例第4條規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」同條例第5條規定為：「意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」其中修正前第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑(以下併科罰金部分略述)，第5條第1項之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，有關販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之罪責，後者之最輕本刑(10年以上有期徒刑)乃低於前者未遂犯之最低刑度(無期徒刑、20年以下15年以上有期徒刑)法定刑；修正前第4條第3項之法定刑為7年以上有期徒刑，第5條第3項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，有關販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之罪責，後者之最輕本刑(3年以上有期徒刑)乃低於前者未遂犯之最低刑度(有期徒刑3年6月)；修正前第4條第4項之法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，第5條第4項之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，有關販賣第四級毒品及意圖販賣而持有第四級毒品之罪責，後者之最輕本刑(1年以上有期徒刑)乃低於前者未遂犯之最低刑度(有期徒刑2年6月)，依照上開條文規定可知，關於第一、三、四級毒品部分，立法者於衡量「販賣毒品」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」之行為人所應負罪責之程度，係採取「販賣毒品」重於「販賣毒品未遂」，「販賣毒品未遂」重於「意圖販賣而持有毒品」之立法體系。然而，就第二級毒品部分，修正前第4條第2項之法定刑為7年以上有期徒刑，第5條第2項之法定刑為5年以上有期徒刑，有關販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之罪責，後者之最輕本刑(5年以上有期徒刑)竟較高於前者未遂犯之最低刑度(有期徒刑3年6月)法定刑，與前述罪責輕重依序為「販賣毒品」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」之體系有所扞格，此部分之立法技術容有疏誤，其法定刑之輕重顯然有所失衡。
⑶雖然立法者於109年1月15日修法時，已將同法第4條第2項
之法定本刑提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，因此修法後「販賣第二級毒品未遂」之最低法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科750萬元以下罰金」，較重於「意圖販賣而持有第二級毒品」之罪責(5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金)，已將前述立法疏誤之處予以修正填補，然在行為人之行為時間早於修法之前者，對照修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項規定之法定刑，行為人意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，其罪責竟較重於販賣第二級毒品未遂之犯行，而有罪責輕重失衡之情形。
⑷是就犯罪事實欄一部分，被告所犯乃罪責情節較輕之意圖
販賣而持有第二級毒品，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為「有期徒刑2年6月」，猶高於公訴意旨所主張情節較重之販賣第二級毒品未遂罪（經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為「有期徒刑1年9月」），此部分實有情輕法重之失衡現象，為使其此部分量刑斟酌至當，符合比例原則，爰就犯罪事實欄一所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之，期使個案裁判之量刑，符合罪責相當之原則(臺灣高等法院109年度上訴字第3023號判決參照)。
4.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。就犯罪事實欄一部分，被告於警詢及偵訊時均未能提供「凱瑞」之真實姓名、連絡電話或其他可查證之資訊(見109年毒偵507卷第31、112頁)；就犯罪事實欄二部分，被告於偵查中並未提供情資供警方追查上手，故未能循線溯源追查乙節，起訴書業已敘明，是犯罪事實欄一、二部分均無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，復參以毒品嚴重戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康甚鉅，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為殊值非難，惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可；並兼衡被告於本院審理時自述其高中肄業，之前從事粗工、臨時工、餐廳服務生、未婚、之前在外租屋獨居、經濟普通(見本院109訴2309卷第97頁、本院109訴2287卷第120頁)，暨被告之犯罪動機、手段、情節、意圖販賣而持有毒品之數量、販賣愷他命之次數及數量等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號4所示之梅錠，經鑑驗結果檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參(見109毒偵507卷第145至148頁)，依同條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告所犯如附表一編號1所示該犯行項下諭知沒收銷燬之。又用以盛裝上開梅錠之包裝袋，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應視為毒品之部分，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗而耗用之毒品既已滅失，則毋庸再為沒收銷燬之宣告，併予敘明。
(二)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號1至3、5所示之物，分別檢出如附表二編號1至3、5「備註」欄所示之第三、四級毒品成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷為證(見109毒偵507卷第145至148頁)，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯如附表一編號1所示該犯行項下宣告沒收。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收之諭知。
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號6所示之夾鏈袋1個，並未檢驗出毒品成分，有上開內政部警察署刑事警察局鑑定書附卷可參，又該夾鏈袋1個為被告所有，該袋內原裝有愷他命已倒入扣案之如附表編號5所示愷他命之其中1包內等情，業經被告 陳明 在卷（見本院109訴2287卷第114頁），是該夾鏈袋係供被告為犯罪事實欄一所示犯行之犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告所犯如附表一編號1所示該犯行項下諭知沒收。
(四)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。就犯罪事實欄二部分，被告販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得為2400元，且參以被告於審理時供稱：扣案之8900元內有包括林軒弘交付之2400元，其餘部分與本案無關等語(見本院109訴2287卷第113頁)，是此部分應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告所犯如附表一編號2所示該犯行項下諭知沒收。至扣案之其餘現金6500元，尚無積極證據乃被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
(五)扣案如附表二編號7所示之毒品咖啡包，固經檢出如附表二編號7「備註」欄所示之第三級毒品成分，然此毒品咖啡包乃被告欲自行施用，與犯罪事實欄二之販賣第三級毒品愷他命之犯行無關等情，業經被告於審理時供陳在案(見本院109訴2287卷第117頁)，且卷內亦無證據證明與此部分販賣毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。
(六)本案宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲、林俊杰提起公訴，檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國110年2月26日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官蔡宗儒法官吳孟潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳羿方中華民國110年3月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一┌──┬────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑（含主刑及沒收）│├──┼────────┼───────────────┤│1│如犯罪事實欄一所│梁宇盛意圖販賣而持有第二級毒品│││示之事實│，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如││││附表二編號4所示之物沒收銷燬；││││扣案如附表二編號1至3、5、6所示││││之物均沒收。│├──┼────────┼───────────────┤│2│如犯罪事實欄二所│梁宇盛共同販賣第三級毒品，累犯│││示之事實│，處有期徒刑參年柒月。扣案如附││││表二編號7所示之物沒收；扣案犯││││罪所得即附表二編號8中之新臺幣││││貳仟肆佰元沒收。│└──┴────────┴───────────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二│├────────────────────────────────────┤│(一)查扣地點：臺中市○○區○○路0段000號前││時間：109年2月20日23時30分許至同日23時39分許│├──┬───────────────┬─────────────────┤│編號│扣案物名稱及數量（新臺幣）│備註│├──┼───────────────┼─────────────────┤│1│Aape毒品果汁粉25包│⑴鑑定單位予以編號A1至A25，經檢視│││（驗前總毛重236.19公克，驗前總│均為黃/黑/紅色包裝，外觀型態均相│││淨重216.19公克）│似。││││⑵機隨抽取編號A15鑑定：經檢視內含││││淡黃色粉末。││││①淨重8.57公克，取1.36公克鑑定用││││罄，餘7.21公克。││││②檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡││││西酮成分。（備考一：微量係為純││││度未達1%故，無法據以估算總純質││││淨重）。││││【參內政部警政署刑事警察局109年7月││││28日刑鑑字第1090024176號鑑定書，見││││偵25892卷第76頁】│├──┼───────────────┼─────────────────┤│2│彩虹小馬毒品果汁粉19包│⑴鑑定單位予以編號B1至B1９，經檢視│││（驗前總毛重79.18公克，驗前總│均為紫/白/粉紅/藍色包裝，外觀型│││淨重68.54公克）│態均相似。││││⑵隨機抽取編號B7鑑定：經檢視內含褐││││色粉末。││││①淨重3.52公克，取1.39公克鑑定用││││罄，餘2.13公克。││││②檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯││││基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯││││基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝││││甲西泮(硝甲氮平)及2-(4-溴-2,5-││││二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲││││基）乙胺等成分。││││③測得3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁││││酮純度約4%，3,4-亞甲基雙氧苯基││││乙基胺戊酮純度約1%。││││⑶依據抽測純度值，推估編號B1至B19││││均含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮││││之驗前總純質淨重約2.74公克；均含││││3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗││││前總純質淨重約0.68公克。││││【參上開內政部警政署刑事警察局鑑定││││書】│├──┼───────────────┼─────────────────┤│3│小惡魔毒果果汁粉26包│⑴鑑定單位予以編號C1至C26：經檢視│││（驗前總毛重147.51公克，驗前總│均為綠/橘/褐色包裝，外觀型態均相│││淨重約118.91公克）│似。││││⑵隨機抽取編號C15鑑定：經檢視內含││││黃色粉末。││││①淨重4.21公克，取1.40公克鑑定用││││磬，餘2.81公克。││││②檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯││││基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝││││甲西泮(硝甲氮平)、3,4-亞甲基雙││││氧苯基二甲胺丁酮及2-(4-溴-2,5-││││二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基笨甲││││基)乙胺等成分。││││③測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊││││酮純度約3%。││││⑶依據抽測純度值，推估編號C1至C26││││均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮││││之驗前總純質淨重約3.56公克。││││【參上開內政部警政署刑事警察局鑑定││││書】│├──┼───────────────┼─────────────────┤│4│梅錠27顆│⑴鑑定單位予以編號D，經檢視為淡橘│││（含外包裝袋27只，淨重24.38公│色圓形錠狀物，外觀型態均相似。│││克，取0.89公克鑑定用磬，餘23.│⑵隨機抽取1顆磨混鑑定：│││49公克)│檢出微量第二級毒品甲基安非他命、││││微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)││││及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等││││成分。││││【參上開內政部警政署刑事警察局鑑定││││書】│├──┼───────────────┼─────────────────┤│5│⑴綠色標記愷他命34包(即編號E1│⑴鑑定單位予以編號E1至E34、F1至F6│││至E34)│及G1至G7：│││⑵橘色標記愷他命9包(即編號F1至│①經檢視均為白色晶體，外觀型態均│││F6、F7至F9)│相似。│││⑶無標記愷他命7包(即編號G1至│②拉曼光譜分析法：均呈第三級毒品│││G7)│愷他命陽性反應。││││③氣相層析/質譜分析法及核磁共振││││分析法：驗前總毛重89.98公克，驗││││前總淨重約79.7公克。││││④隨機抽取編號E24鑑定：││││(淨重1.71公克，取0.08公克鑑定用││││罄，餘1.63公克)，檢出第三級毒品││││愷他命成分，測得愷他命純度約96%││││。││││⑤依據抽測純度值，推估編號E1至E34││││、F1至F6、G1至G7均含愷他命之驗││││前總純質淨重約76.57公克。││││⑵編號F7至F9：││││①經檢視均為白色細晶體。││││②拉曼光譜分析法：均呈第三級毒品││││愷他命陽性反應。││││③氣相層析/質譜分析法及核磁共振分││││析法：驗前總毛重8.81公克，包裝││││總重約0.63公克，驗前總淨重約8.││││18公克）││││④隨機抽取編號F8鑑定：││││(淨重2.72公克，取0.10公克鑑定用││││罄，餘2.62公克)，檢出第三級毒品││││愷他命成分，純度約98%。││││⑤依據抽測純度值，推估編號F7至F9││││均含愷他命之驗前總純質淨重約8.││││01公克。││││【參上開內政部警政署刑事警察局鑑││││定書】│├──┼───────────────┼─────────────────┤│6│夾鍊袋1個│鑑定單位予以編號H：經檢視為夾鏈袋1││││個，內無肉眼可視之殘渣，因無法有效││││取樣，以有機溶劑潤洗，取洗滌液鑑定││││：未檢出第二級毒品甲基安非他命、3,││││4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒││││品愷他命及硝甲西泮(硝甲氮平)等常見││││毒品成分。││││【參上開內政部警政署刑事警察局鑑定││││書】│├──┴───────────────┴─────────────────┤│(二)查扣地點：臺中市○○區○○路1段與大墩十一街口││時間：109年3月3日21時36分許起至同日22時8分許│├──┬───────────────┬─────────────────┤│編號│扣案物名稱及數量（新臺幣）│備註│││││├──┼───────────────┼─────────────────┤│7│毒品咖啡包1包│⑴檢品外觀：紅色小惡魔圖示黑色包裝│││(含袋重16.68公克)│(內含褐色粉末)││││⑵檢出結果：第三級毒品氯乙基卡西酮││││、甲苯基乙基胺戊酮、 芬納西泮 等成││││分。││││⑶與犯罪事實欄二之販賣第三級毒品愷││││他命犯行無關。│├──┼───────────────┼─────────────────┤│8│8900元│其中2400元為販賣第三級毒品愷他命之││││犯罪所得(犯罪事實欄二部分)，其餘款││││項與本案犯行無關。│└──┴───────────────┴─────────────────┘