裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2278號刑事判決
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2278號上訴人即被告戊○○選任辯護人法律扶助律師 蕭守厚 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2482號，中華民國97年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第3074號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○恐嚇取財未遂罪部分及定執行刑均撤銷。
戊○○共同以加害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之NOKIA廠牌行動電話壹具沒收之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回（竊盜罪）所處之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之NOKIA廠牌行動電話壹具沒收之。
事實
一、戊○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以88年度易字第3233號判決處以有期徒刑2年，嗣經本院以89年度上易字第2088號判決駁回上訴確定；另因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院以88年度易字第4759號判決處以有期徒刑4月，並經本院以89年度上易字第1230號判決駁回上訴確定，上開2罪嗣經定應執行刑為有期徒刑2年3月確定；復因竊盜、偽造文書、違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1516號判決處以有期徒刑10月確定、以89年度易字第3123號判決處以有期徒刑4月確定、以89年度易字第3712號判決處以有期徒刑6月確定、以89年度訴字第2051號判決處以有期徒刑7月確定，上開4罪嗣經定應執行刑為有期徒刑2年，並接續執行，至民國94年4月1日執行完畢。
二、詎戊○○猶不知悔改，因乙○○將其設於台北富邦商業銀行吉林分行000000000000號存款帳戶之存摺、金融卡取走，做為詐欺集團詐騙之用，致該帳戶於96年1月6日成為警示帳戶而無法使用（乙○○幫助詐欺部分業經臺灣板橋地方法院以95年度易字第2038號判決處以有期徒刑2年2月確定），及乙○○積欠甲○新台幣（下同）7萬8千元借款未還，遂與甲○、 孟慶祥 （孟慶祥強制罪部分業經原審判決有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定）及真實姓名年籍不詳綽號「葉老師」之成年女子、真實姓名年籍不詳綽號「 小胖 」之成年男子，於96年1月15日晚上9時12分許，前往臺北縣板橋市○○路○段○○號4樓乙○○住處，欲對乙○○理論及索還借款，惟因未遇乙○○，彼等即對乙○○之父、兄丁○○、 張國隆 以言詞恫嚇等方式，強行進入各房間搜尋乙○○（戊○○及甲○強制罪部分均經原審判決有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日，並經2人撤回上訴確定），戊○○進入丙○○房內搜查時，竟獨自起意，基於為自己不法所有之竊盜犯意，徒手竊取丙○○持有置於書桌上之筆記型電腦、翻譯機各1台，並置入自己隨身攜帶之背袋內得手，嗣因未尋獲乙○○，戊○○等人即行離去。
三、戊○○等人於96年1月15日離去乙○○住處後，於96年1月22日，戊○○與甲○竟另基於恐嚇之犯意聯絡，以甲○所使用之門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，2人均向丙○○恫稱：交出乙○○，如不交人，就交出7萬8千元，否則等「 陳姐 」出面，事情就不是這樣等語，使丙○○心生畏懼，致生危害丙○○身體之安全，丙○○方同意於96年1月22日晚間付款。迨96年1月22日晚上10時3分許，甲○委託不知情之 林天寶 （業經原審判決無罪確定）依約前往丙○○上揭住處取款時，為據報埋伏之警員當場查獲，循線偵獲甲○、戊○○及孟慶祥，並扣得甲○所有供甲○、戊○○與丙○○犯罪用之NOKIA廠牌行動電話1具（甲○所犯恐嚇取財未遂罪上訴部分，另經本院從程序上駁回）。
四、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告戊○○雖爭執警詢自白之任意性，辯稱：警詢時，警員用手銬把伊吊在鐵捲門上，伊才會自白云云。警員為依法管束犯罪嫌疑人，必要時得使用警銬，警察職權行使法有明文規定。本件上開警詢過程經原審勘驗結果得知，警員詢問被告係同步錄音，以一問一答之方式進行，對於警員之問題，被告均自行應答，陳述流暢，語氣自然，問答間皆有聽到敲擊鍵盤打字的聲音，詢問場所亦可聽聞旁人交談及電話鈴聲等背景聲音，非處於他人無法見聞之封閉空間，且全程連續錄音無中斷，錄音內容核與警詢筆錄內容相符，並無跡象顯示被告有遭受強暴、脅迫或以其他不正方法取供之情形，此有原審勘驗筆錄附卷可稽（原審卷第94頁），核無被告辯稱：製作警詢筆錄時遭刑求、錄音中斷等情事。足見被告此部分之辯解，不足採信，其警詢自應具任意性。
二、證人即告訴人丙○○、證人丁○○、乙○○於警詢之陳述，為審判外之陳述，辯護人並對此爭執，且查無其陳述有傳聞法則之例外情形，應認無證據能力。
三、證人丙○○、丁○○於偵查中具結之證述，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開證人之證述，認偵訊筆錄作成之情況係屬適當，自應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○固坦承於事實欄二所載時地前往尋找乙○○，及於事實欄三所載時間與丙○○電話聯絡之事實不諱，惟矢口否認有竊盜、恐嚇取財之犯行，辯稱：伊未竊取屋內任何財物，且丙○○對家中是否有筆記型電腦、翻譯機，未能舉證以實其說，伊亦無對丙○○恐嚇云云。
二、經查：㈠被告於前揭時、地竊取丙○○之筆記型電腦、翻譯機之事實
，業據被告於警詢時自承：伊將筆記型電腦、翻譯機夾藏在公事包攜帶出去，丙○○沒有看到，亦沒有阻止，因伊欠綽號「 阿亮 」之男子2千元債務，所以已將該電腦、翻譯機抵押給「阿亮」等語（偵卷27至28頁）。核與證人丙○○於原審證稱：手提電腦和翻譯機是放在伊房間，伊是後來回家才看到他們，當時家裡很混亂，伊沒有注意他們有無去伊房間，他們也有可能在 伊尚 回家前就進入伊房間，伊沒有看到何人何時拿伊電腦，但他們離開時，伊就知道伊手提電腦不見了，且戊○○帶一個包包，伊可以確定手提電腦就在戊○○的包包內，只因伊很恐懼而沒有出聲阻止等語（原審卷第193至204頁）；證人丁○○於原審證稱：伊有看到他們進入丙○○房間，但是那1個人進去伊不知道，當時伊有看到有人用包包裝著東西等語相符（原審卷第206至210頁）。且依同案被告甲○於警詢時之指認（偵卷第21頁）與卷附現場電梯內外監視錄影翻拍照片所示（偵卷第21頁、第144至146頁），被告當日確攜有提袋與背包。參以被告及同案被告甲○於歷次偵、審程序中，均供承丙○○屢次在電話中詢問筆記型電腦、翻譯機之事，並有丙○○所呈之電話錄音譯文在卷可憑（偵卷第125至142頁）。益徵丙○○所指稱家中筆記型電腦、翻譯機遭竊事實並非虛構。辯護人雖主張：乙○○與丙○○就家中電腦的台數及擺放地點有不一致之陳述，故丙○○證詞不足採云云。然證人乙○○於本院已證稱：當時伊因詐欺案件通緝中，很久都沒有回家，後來伊就入所，筆記型電腦係胞兄丙○○在用的等語（本院卷第86頁）。證人乙○○既已離家多時，當不知家中有無增添設備或有無更異擺設位置，應以證人丙○○之證詞為可採。故被告前開嗣後翻異之詞，純屬飾卸之詞，不足採信。辯護人上揭主張，亦不足採。另同案被告甲○、孟慶祥自始堅稱：未拿取上開筆記型電腦、翻譯機，亦不知何人取走該等物品等語，復無證據證明甲○、孟慶祥就上開竊盜行為與被告有何犯意聯絡與行為分擔，從而此部分竊盜犯行應認屬被告個人行為。至證人丙○○另指稱其姊房內尚有現金6千元，亦遭被告、甲○、孟慶祥等人取走一節，為被告及甲○、孟慶祥3人堅詞否認，復未提出其他積極事證證明確有該筆現金損失，則此部分事實自屬不能證明，而應為有利被告之認定，併此敘明。綜上，被告雖與乙○○有債務糾紛，卻取走丙○○之財物，其涉有竊盜罪行，且堪認定。
㈡被告與甲○於96年1月15日離開乙○○住處後，曾多次電話
聯絡丙○○，並於96年1月22日約定取款等情，為同案被告甲○於警詢、原審自承：事後伊有以0000000000號行動電話撥打丙000000000000號行動電話，共撥打3、4通，主要是要乙○○出面處理，96年1月22日伊打電話給丙○○，他說話反反覆覆，講到最後丙○○要代乙○○還伊錢，但因伊當天有事，就請林天寶去丙○○家幫伊拿錢等語（偵卷第20至21頁、原審卷第80頁），被告於原審亦供稱：伊曾有在甲○與丙○○講電話時，伊中間插幾句話進去的情形等語（原審卷第83頁）。並有甲○使用之門號0000000000號行動電話於96年1月15日至同年月20日雙向通聯紀錄一份在卷可稽（原審卷第98至123頁）。又被告及甲○多次與丙○○電話聯絡之內容，亦經證人丙○○於偵訊及原審證稱：甲○、戊○○之後多次打電話給伊要伊交出乙○○，如不交人就交錢，否則等「陳姐」來就不是這樣了等語，伊認得出他們的聲音，伊會怕，且他們是交叉換電話講，有1次他們又打電話來說你不把錢拿出來，躲去外面住，他們都有派人在伊家樓下看守，後來他們再打電話給伊，給伊1個期限，要伊先償還7萬8千元，96年1月22日伊先跟他們通電話約好來我家拿錢並錄音，再去報警等語屬實（偵卷第190至191頁、原審卷第193至205頁）。衡諸丙○○並非向甲○借款之人，若非被告與甲○不斷來電脅迫付款，丙○○實無主動代乙○○給付金錢予甲○之理，是證人丙○○前揭所證，應認與事實相符。被告空言否認以電話恐嚇丙○○，殊無可採。
㈢被告於原審雖聲請測謊鑑定及聲紋比對云云，惟測謊鑑定，
因個人情狀而異，鑑定結果亦無絕對性，且上開證人所述，依上述理由亦已甚為明確，被告復已承認在甲○與 張獻 講電話時，中間插幾句話無誤，故被告聲請測謊之鑑定及聲紋比對，應無必要，附此敘明。
㈣綜觀上述各情，被告前揭所辯，純係畏罪卸責之詞，無足採
信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告竊取丙○○持有之物品，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。另被告、甲○恐嚇丙○○，致丙○○因畏懼而同意交付金錢之行為部分，按刑法上第346條第1項之恐嚇取財罪，係以意圖為自己不法所有為構成要件之一，若僅以恐嚇方法使人交付財物，而並無不法所有之意圖者，縱令其行為或可觸犯他項罪名，要無由成立本件之恐嚇取財罪（最高法院24年上字第3666號判例可參）。本件乙○○雖於原審及本院均證稱：伊未欠甲○、戊○○錢云云。惟甲○迭於警詢、偵訊及原審均主張其以所有奧迪自用車向當鋪典當之3萬多元，連同乙○○多次買賣他人帳戶所用之款項，都是其借給乙○○；被告亦迭於警詢、偵訊、原審及本院主張乙○○擅自將其臺北富邦銀行帳戶之存摺、金融卡取去，供詐騙集團使用，致其帳戶成為警示帳戶，該帳戶是其公司在使用，造成公司無法動用資金而受損害等情。業經被告於原審及本院供陳：伊在甲○家有兩次看過甲○把錢交給乙○○等語。並參諸丙○○所呈之電話錄音譯文所載，甲○及被告在不知情丙○○對該通電話錄音之情況下，甲○及被告猶屢次在電話中提及並催討甲○借給乙○○之7萬8千元借款，及乙○○如何處理被告帳戶一事。況且乙○○確有於95年6月至8月間因幫助詐欺集團收購他人帳戶，經臺灣板橋地方法院以95年易字第2038號判決處以有期徒刑2年2月確定，此有該份判決書附卷可稽，被告之帳戶確於96年1月6日通報為警示帳戶，亦有臺北富邦商業銀行吉林分行函在卷可參（原審卷第117頁）。堪認甲○、被告與乙○○間，確有債務糾紛，其等恐嚇丙○○均在迫使乙○○還款及出面處理，嗣丙○○同意代乙○○還款，則被告與甲○之行為，即無不法所有之意圖，故此等行為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴人未斟酌認被告均無不法所有之意圖，而認被告係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，自應由本院變更起訴法條。被告與甲○間就所犯恐嚇危害安全罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件竊盜、恐嚇危害安全罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、被告猶執前詞否認竊盜犯行，此部分上訴為無理由，應予駁回。就恐嚇危害安全部分，原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未審酌被告、甲○係要處理帳戶及索取借款債務，方向丙○○恐嚇，以迫使乙○○出面處理，逕認被告向丙○○索取款項，即有不法所有之意圖，而成立刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，容有未洽。
被告上訴否認有恐嚇危害安全犯行，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應將原判決關於被告恐嚇取財未遂部分予以撤銷。爰審酌被告素行不佳，不知循正當途徑賺取財物，反以竊盜手段不勞而獲，其觀念顯有偏差，復與甲○不思以正當合法途徑索討債務，竟以恐嚇逼使丙○○代乙○○還款，兼衡被告犯罪之動機、智識程度及犯後飾卸其詞，並無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案NOKIA廠牌行動電話1具，為甲○所有供其與被告共同為本件恐嚇危害安全罪所用之物，此業經甲○自承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
至上開行動電話內之0000000000號門號SIM卡1枚，雖係甲○使用以恐嚇，惟因該門號用戶係 黃帆 （偵卷第98頁），並非甲○，此據甲○供明在卷，並有通聯調閱查詢單在卷可憑，既非屬甲○所有，復非違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第305條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年7月8日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就恐嚇危害安全罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年7月8日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。